离婚自由的相对性

一剑霜寒

（一）
婚姻是幸福生活的摇篮。但世间的事就喜欢“但是”，一条路走不到头，就得转变——离婚。离婚，是不可避免的社会现象。离婚制度作为人类婚姻制度的重要组成部分，萌芽于原始社会的对偶婚末期，形成于个体婚时代，经历了四个历史阶段（奴隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义社会）。它随着社会经济制度和政治制度的发展而不断发展、变化，在人类数千年离婚制度的演变中，对离婚的态度，基本上可以分为两大主张：一为禁止离婚主义，一为许可离婚主义。在我国，现行法律允许人们离婚，承认并保障离婚自由。所谓离婚自由，是指夫妻双方或一方基于感情破裂，无法共同生活时，依照法律规定的条件和程序，提出解除夫妻关系的请求，自主决定自己的婚姻问题，不受任何他人的强制和干涉
。随着社会的进步，离婚自由已成为世界绝大多数国家法律的立法原则之一。
在我国，离婚自由原则的确立，首先源于解放前的革命根据地立法，中华人民共和国成立后，在1950年和1980
年公布的两个婚姻法中得到了发展和完善。我国的立法实践和司法实践证明，离婚自由是婚姻自由不可缺少的一方面，是对结婚自由的必要补充，是完善社会主义婚姻家庭制度必须遵循的基本原则之一。
离婚自由原则的实施，符合婚姻的本质要求。婚姻是男女双方基于爱情的结合，“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德。”
“谁不要求立即实现离婚的充分自由，谁就不配作一个民主主义者和社会主义者”。
当夫妻双方彼此不再相爱，维系婚姻的情感已经消失，不再符合婚姻本质的内在要求，法律就应当允许当事人通过合法途径解除已死亡的婚姻关系。
离婚自由原则的实施，有利于化消极因素为积极因素，提高婚姻家庭质量
。对于那些感情已经破裂，无从和好的夫妻来说，勉强维持这种名存实亡的婚姻关系，不仅给双方带来很大的痛苦，严重影响当事人的生产和工作积极性，甚至会出现伤害、自杀和凶杀等事件，对子女、家庭和社会也是有害而无利的。实行离婚自由，正是为了使这种事实上已经破裂的婚姻关系，能够通过合法的途径得到解决，消除当事人的痛苦，并使双方有可能重新建立幸福美满的家庭。所以列宁曾说：“实际上离婚自由并不会使家庭关系‘瓦解’，而相反地会使这种关系在文明社会中唯一可能的坚固的民主基础上巩固起来。”
通过离婚解除的只是少数非离不可的婚姻关系，但从整个社会来看，婚姻家庭却得到了改善和巩固，消除了社会的不安定因素。

（二）
在当前有关婚姻家庭立法改革的讨论中，有一种观点认为：既然我国实行婚姻自由，就不应该对离婚加以限制。如果法律对离婚加以限制，就是对离婚自由权利的侵犯，从而也就是剥夺了离婚当事人追求幸福的权利。该观点颇有代表性和倾向性，反映了一种思潮，不容忽视。
笔者认为，婚姻是一种伦理实体的关系，保障和维护婚姻家庭关系的稳定决不单单是夫妻两个人之间的“私事”。那种把离婚自由等同于自由离婚的观点是错误的。正如列宁所说“承认妇女有离婚自由，并不等于号召所有的妻子都来闹离婚。”
我们必须正确认识和理解离婚自由的实质和内涵。
自由是一个相对的概念。资产阶级思想家孟德斯鸠在《法意》一书中早就指出：“自由是做法律所许可的一切事情的权利。如果一个公民去做法律所禁止的事情，他就不再有自由了。”毛泽东也指出：“民主是对集中而言，自由是对纪律而言的”。
任何自由都是一种有限制、有条件的自由，绝对的自由是没有的。自由应当遵循法律和道德的要求。法律的自由观强调的是以某种道义为由去做什么的自由，而维护个体感觉偏好的自由坚信所强调的自由是不受他人强制的行为和思想的自由。一个民主、自由的社会，自是应多强调法与个体的“兼容性”。但从整体角度出发，我们却不得不多关注法与个体的“不可兼容性”、“不可通约性”。从整体出发，当个体自由与法律的自由不一致甚至相悖时，此时的个体自由绝不应超越法律自由。因此，把离婚看成是无条件的绝对自由，想结就结，想离就离，这是对我国离婚自由的曲解。
同时，离婚自由作为一种权利，也仅仅是一种相对而非绝对的权利。因为任何权利的行使和实现均以遵守法律和道德准则为前提。超越法律和社会道德准则的“权利”是不可能得到法律的认可和保护的。当今，现代法律，尤其是作为私法的民法，以“社会本位”为其立法基础，“义务之负担，不必尽由义务人之意思，法律之任务，亦未必尽在保护个人之权利。为使社会共同生活之增进，法律即强使负担特定之义务，限制或剥夺其某种权利。是之谓社会本位之法制”。
也就是说，若个人自由与社会全体利益冲突，为维护后者，应该对前者予以相当程度的限制，尤其是在个人行为致使社会蒙受积极损害的，那么法律对前者的限制更为严格。马克思在《哥达纲领批判》中指出：“权利永远不可能超出社会的经济结构及其经济结构制约的社会文化的发展。”所以权利的确定和行使不能超越人类社会历史发展的一定阶段。离婚自由要受到法律和道德的约束。以轻率的态度对待和处理离婚问题，这是滥用离婚自由权的行为。
一个人无论因为什么原因而结婚，结婚所导致的直接法律后果即是夫妻关系的确立。同时，因夫妻关系的确立而导致了其它家庭关系的产生。因此，夫妻关系是家庭关系产生、延续和发展的基础，在家庭关系中居于承上启下的中坚地位，
对整个家庭关系具有决定性的影响作用。因此，在理解和处理离婚问题时，要防止不考虑家庭离散后果的轻率离婚。不能使保持爱情婚姻的离婚自由变成某些人不负责任，追求一己私利的理由和借口。马克思就曾批判过那些对离婚持自利态度的人，指出：对于离婚，我们不能“抱着幸福的观点”，不能“仅仅想到两个人而忘却了家庭”。
它关系着子女及其他家庭成员的利益。费孝通先生从社会学和人类学的角度，提出“家庭是社会结构中的基本三角”，在功能上，“婚姻是人为的确定双系抚育的手段”。因离异等造成的不健全的家庭所提供的单系抚育，在性别分工的社会中不可能提供子女成长为社会人所必须的全部间接体验。
婚姻的失败对社会的消极影响，不止于抚育功能的缺憾，还在于家庭本是一个内敛的包容性极强的组织，有化解人类有害情绪的功能。在日益紧张的社会生活里，人们需要宣泄，血缘和情感的维系使成员承担起化解彼此“有害”情绪的责任。良好家庭氛围的缺失，加上离异给夫妻双方和子女带来的伤害，都很可能使内向的宣泄失去对象而转变为外向，从而产生对社会秩序的不良影响。婚姻法虽然保障主体解除婚姻的自由，也仅是考虑到在某种情况下，这种离婚的不幸小于勉强维持已破裂的婚姻而已。因此，“婚姻不能听从已婚者的任性，相反地，已婚者的任性应该服从婚姻的本质”。
谁也没有被强迫去结婚，但是任何人只要结了婚，那他就得服从婚姻家庭关系的“伦理实体”。
同样，许多国家正是基于保护个人利益与子女、家庭、社会利益相兼顾的原则，在确立离婚自由原则的同时，也都给予了相应的限制。如《法国民法典》在离婚一章中设专节保留了因过错而离婚的规定，并规定无责的配偶得向有责的配偶要求赔偿因离婚而发生之财产上及非财产上之损害；因共同生活破裂而离婚，采取主动离婚的一方被视为败诉，有责任向他方提供津贴，用于补偿因离婚而造成的各自生活的差异。德国立法规定，如果婚姻双方分居一年并且双方均申请离婚或申请相对人同意离婚，则推定婚姻破裂；如果婚姻双方三年来一直分居生活，则推定婚姻破裂。这反映了现代社会稳定婚姻家庭关系的要求。
因此，人们有离婚自由的权利，但不能滥用这种权利。任何时候都应首先考虑对老人、孩子、家庭、社会的义务承诺。事实上，由于轻率离婚而带来的单亲家庭问题，老人问题，儿童成长教育问题，已成为不容忽视的社会问题。
离婚自由的一个重要内容就是夫妻双方感情确已完全破裂时，当事人有提出要求解除婚姻关系的权利，这就是婚姻法第二十五条规定的“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼”。
要正确认识《婚姻法》第二十五条的规定，应该从认识程序意义上的诉权与实体意义上的诉权及相互关系入手。所谓程序意义上的诉权，是指民事诉讼法确定的赋予当事人进行诉讼的基本权利。对原告来讲，是指提起诉讼的权利，即起诉权。它是民事权利主体认为自己的民事权益受到侵害或者与他人发生了争议，请求人民法院予以确认和保护的权利。对于被告来讲，程序意义上的诉权是应诉的权利，即应诉权和答辩权。被告通过应诉和答辩，获得陈述自己主张和理由的机会，以维护自身的合法利益。我国《婚姻法》及《民事诉讼法》为保障公民的离婚自由权，在程序上依法赋予了提出离婚诉讼的权利。即凡有婚姻关系的公民，不论其性别、种族、身份、财产和地位，均有单方面提出离婚诉讼的权利。也可以说，离婚自由在婚姻法中，主要体现在上述观点所引用的第二十五条的规定上。
这表明，离婚自由作为一个程序性问题，并不直接涉及准予或者不准予离婚的实体性问题。
所谓实体意义上的诉权，对原告来讲，是期待胜诉或者满足诉讼请求的权利，即胜诉权。它是民事权利主体请求人民法院运用国家审判权作出裁决，使自己的实体民事权益得到确认和不受侵犯的权利。《婚姻法》虽然并没有在程序上限制婚姻当事人提出诉讼的权利，但却严格限制了当事人通过诉讼途径达到离婚目的之实体权益。也就是说，夫妻一方或双方要求离婚，可以依法向人民法院提出离婚诉讼，但人民法院判决准予或不准予离婚的唯一标准是“夫妻感情确已破裂”。
可见，离婚自由是指夫妻双方都有诉讼离婚的起诉权和不同意离婚的抗辩权以及双方期待得到的胜诉权。
离婚自由作为我国社会主义婚姻自由的一项重要内容，是为了维护社会主义婚姻家庭制度，以保障平等、和睦、健康稳定的婚姻家庭关系为目的而采取的一种法律手段。作为法律手段，离婚自由不是我国婚姻立法的目的。离婚只是对那种已经不再符合婚姻本质的夫妻关系从法律上加以解除，如果超出了这一限度，便违背了保障离婚自由的根本目的。而那种认为离婚自由就是自由离婚的人恰恰是在此问题上把离婚手段和立法目的混淆了。
作为我国离婚法的指导思想，“保障离婚自由”与“反对轻率离婚”是一个问题的两个方面，是相互结合的，而不是相互对立的。决不能只强调一个方面，而忽略另一个方面。我们不能因“保障离婚自由”而对离婚不加以限制。


（三）
随着现代经济生活的不断深入，人们的婚姻观念也在冲撞中不断地变化，相当一部分人对婚姻的观念正在逐渐淡化，对离婚似乎已不再感到惧怕，随意感越来越强。着不由使我想起了列宁在1920年与蔡特金的谈话中对当时颇具影响的“一杯水主义”的观点的严肃批判。他指出“你一定知道那著名的理论，说在共产主义社会，满足性欲和爱情的需要，将象喝一杯水那样简单和平常。这种杯水主义已使我们的一部分青年人发狂了，”
“我认为这个出名的杯水主义完全是非马克思主义的，并且是反社会的。”他说：“喝水当然是个人的事情，可是恋爱牵涉到两个人的生活，并且会产生第三个生命，一个新的生命，这一情况使恋爱具有社会关系，并产生对社会的责任。”
这些指示在今天看来仍具有现实和指导意义。作为调控婚姻家庭关系、调控社会的法律手段，《婚姻法》在执行或修改中，都不能不对婚姻自由权利的义务制约加以必要的考虑。



笔者认为，在离婚立法的问题上，应从我国的国情出发，制定一部符合实际，便于操作并能充分体现保障离婚自由，反对轻率离婚的立法思想较为严格的离婚法。

从保护妇女和子女利益的角度出发，在离婚的程序上对离婚进行必要的限制。例如：女方在怀孕期间和分娩后一年内男方不得提出离婚的规定；有未成年子女的夫妻不得协议离婚；以及设置有关离婚的法定考虑期的制度等等。
从离婚的法定条件或法定理由方面的限制来说，我国的离婚立法不应再采取现有的概括主义和离婚理由而宜采取较为科学的例示主义的离婚立法，以最大显度地避免和减少离婚当事人或法官的个人意志的影响。例示主义的离婚立法是既明确列举具体的法定的离婚理由，又有概括性的离婚理由的规定。例如，就具体的法定的离婚理由而言，重婚，通奸，虐待，遗弃，分居，一方受５年以上有期徒刑之刑罚……等等。至于概括性的离婚理由则宜采用婚姻关系无可挽回的破裂来表述，对适用概括性离婚理由的，为确保法律的公正性，限制法官的个人任性，还应有一个相应配套措施对如何从严适用概括性离婚理由的问题作出规定。
此外，还应对过错方离婚作出一些限制性规定。这些限制性规定主要有两点：一是拒绝过错方的离婚请求。这一规定适用过错方起诉要求离婚，而无过错方不同意的离婚纠纷。过错方起诉要求离婚，人民法院查明原告确有过错，可以拒绝其离婚请求，判决不准予离婚。二是明确过错方的责任。这个过错责任主要体现在夫妻财产的分割上。夫妻共同财产的分割，一般情况下是均等分割的，但一方有过错，在财产分割上对他（她）就应有所限制。无论起诉的是过错方还是无过错方，只要婚姻纠纷是因一方的过错行为而引起，并导致婚姻关系的破裂，人民法院在依法准予离婚的同时，就要维护无过错方的利益，对夫妻共同财产的分割要体现照顾无过错一方的原则，并且要具体