浅谈离婚时未成年子女的权利救济

王希胜律师

浅谈离婚时未成年子女的权利救济
作者：梅磊  
    [论文概要]子女最佳利益原则是世界各国保护未成年子女权益的最高指导原则，以维护弱势子女的权益。近年来我国离婚率逐年上升，而我国婚姻家庭法律对于未成年子女的权利保障并不完善。离婚事件中的焦点更多的投向婚姻当事人，关注他们的权益，而忽视子女问题。本文主张我国的婚姻法应引进子女最佳利益原则作为处理子女监护问题时的最高指导原则。
　　亲权是民法上父母对未成年子女保护教养的权利和义务，以保护未成年子女的利益为原则。父母养育、教养和保护子女的权利和责任是不可推卸的。现代社会法律赋予人们解除不幸婚姻的权利的同时，对于构建家庭的另一重要分子——子女的权利却关注甚少。但未成年子女的权益保护又是夫妻离婚后不得不面对的一个现实问题。笔者在借鉴外国先进经验的基础上，试图引入子女最佳利益原则，以期更好地保护父母离婚时未成年子女的权益。

　　一、父母离婚对未成年子女产生的影响

　　社会多元化的发展，以及个人利益的崇尚，导致近年来离婚率大幅增加。据统计，常州市天宁法院近年来的离婚案件呈逐年上升趋势，2005年受理338件，2006年受理356件，2007年受理370件。其中70%的家庭都涉及到子女的监护问题。

　　西方学者关于父母离婚是否影响未成年子女这一课题做了广泛研究，相当多的学者持“严重影响说”观点。学者证实，父母离婚对子女生存和发展的负面影响是持续长久的。对4-11岁的孩子进行研究表明，父母离婚的负面后果分短期和长期两种。短期的负面影响包括：（1）因父母分手产生的情感上的伤痛；（2）对于孩子来说，他（她）们是父母的共同血肉，父母离婚似乎也把他们撕为两半，使他们消沉和忧虑，他们只能跟随父母一方生活更加增加他们的痛苦；（3）影响他们在学校的表现和正常学习，而学业失败又打击他们的自信心，影响与他人的人际关系。长期的负面影响包括：（1）与在完整家庭中成长的子女相比，父母离婚的孩子更容易变成失足青少年，这主要归因于离婚父母对孩子日常的活动关心和指导不够；（2）父母离婚时对年幼孩子的影响大于年龄较大的子女，因为离婚的父亲更少与年轻孩子保持经常的接触和交往。

　　我国婚姻法规定“两周岁以下的子女，一般随母方生活”，而妇女的经济力量受到许多因素的限制，经常会处于低收入或失业状态。且近年来抚养费案件的执行难度普遍较大，因此导致子女的生活水平呈下降趋势。父母离婚自由的权利实现了，但同时未成年子女最起码的生存、教育的权利却得不到保障。父母离婚自由权利的实现是建立在牺牲未成年子女利益的基础之上。现实中的种种现象，如流浪儿问题、少年犯问题、童工问题、失学儿童问题等，绝大多数是由父母离异造成的。

　　二、我国关于夫妻离婚时对未成年子女监护问题的规定现状

　　1、强调离婚自由，未关注子女的利益

　　我国目前不管是诉讼离婚，还是协议离婚，都没有将是否妥善安排未成年子女作为离婚的条件。在诉讼离婚中，只需查明双方是否具有法定离婚情形，感情是否确已破裂，如感情确已破裂就可以判决离婚。而如何判断感情破裂的法定情形中，其中就有“分居两年”。这样往往会使当事人为了达到离婚的目的而忽略子女的权益。如在蒋某（女）与王某（男）离婚一案中，蒋、王婚后育有一个八岁的儿子。双方闹离婚，蒋某为达到分居两年的目的，回到外地娘家，对儿子不闻不问，也不支付抚养费。一年多儿子全部由王某独自抚养，王某系出租车夜班司机，晚上儿子都只能独自一人在家。开庭时，儿子特地从学校请假来到法院里，就是为了看看一年多没见面的母亲。父母的矛盾，导致子女生活不稳定。还有些离婚案件，男女双方均不愿意抚养子女，由法院强制判决一方抚养。由于这种对子女的抚养是外界强制的，导致离婚后父或母不履行职责。甚至有的当事人将子女留在法院，一走了之。

　　在婚姻登记机关协议离婚中，只要当事人认为是“适当”的安排，婚姻登记机关就予以办理离婚登记，至于协议是否有利于未成年子女的健康成长，协议的内容能否得到执行，并不在审查的范围之内，这就无法杜绝父母为达到个人目的以牺牲子女利益为代价情况的发生，甚至以未成年子女为筹码来达到离婚的目的。现实中相当多的当事人都把离婚分为三步走，首先放弃权利达到离婚目的，其次进行抚养权变更诉讼，再次进行增加抚养费诉讼。最终达到自己的目的。2007年，天宁法院受理变更抚养关系的案件35件，其中有80%的案件都是在离婚后三年之内要求变更的。受理抚育费案件10件，有一部分案件是离婚时约定数额比较低，还有一部分案件是双方协议离婚时，一方为达到抚养子女的目的，自愿放弃对方支付抚养费。而在离婚后，即以子女的名义起诉要求对方支付抚养费。如李某要求变更抚养关系案。李某（女）与朱某（男）原系夫妻，于2005年协议离婚，约定儿子（婴儿）由男方抚养，女方每月支付抚养费1000元，女方随时有探望的权利。李某系某公司驻外地办事处的负责人，收入高于朱某。2006年女方持男方的体检报告，认为男方为乙肝小三阳患者，要求变更抚养关系。法院经审理后认为：李某与朱某在解除婚姻关系的同时对子女抚养所做的约定系双方真实意思表示，并不违反法律规定，应予以确认。夫妻双方在离婚协议中对子女的抚养所作的处分安排属当事人的合意，此合意在无客观情况较大变化的前提下，一般不能随意反悔。目前朱某系乙肝小三阳，属健康带菌。考虑到子女尚年幼，需要相对稳定的环境以有利于其成长，由于李某在外地任负责人，其工作状况未必有利于子女的稳定生活，李某与朱某在协议离婚后不到一年的时间内即起诉主张变更抚养关系，如法院支持其主张，必将使子女的生活环境发生变化，而频繁变动幼儿的生活环境也会对其成长及教育等造成诸多不利。综上，法院认为尚未出现朱某不适宜抚养子女的情形，双方仍应按离婚协议中有关子女抚养的约定履行各自的权利义务，遂判决驳回李某的诉讼请求。现实中很多人利用在子女抚养权上的放弃达到离婚目的，实现该目的后又立即进行抚养权争夺大战，完全不顾及子女的权益。

　　2、监护权归属上存在父母本位思想

　　按照我国婚姻法的规定，父母离婚并不引起父母子女关系的变化。离婚后，子女仍然是父母双方的子女，父母仍然是子女的监护人，继续对子女行使监护权。最高人民法院1993年11月3日发布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中规定，（1）两周岁以下的子女，一般随着母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：第一、患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；第二、有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；第三、因其他原因，子女确无法随母方生活的。（2）对两周岁以上的未成年子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：第一、已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；第二、子女随其生活时间较长，改变生活环境，对于子女健康成长明显不利的；第三、无其他子女，而另一方有其他子女的；第四、子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。（3）父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。（4）父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母发生争议时，应考虑该子女的意见。（5）一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：第一、与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；第二、与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；第三、10周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；第四、有其他正当理由需要变更的。

　　我国法律的规定诸多条文体现了子女利益原则，从子女的年龄、生活环境、祖父母照顾的适应等方面予以保障，但同时规定“已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的、无其他子女的”可以有优先抚养权，这体现了父母权利本位，较之国外的法律，对于子女最佳利益的条文规定的并不具体。

　　3、探望权行使上缺乏具体规定

　　婚姻法规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”但法律在探望权行使的方式、时间、地点、另一方如何履行协助义务等方面都没有作出具体规定。法院在判决探望权时，有每月一次的，也有每半月一次。有的是一天，有的明确可以带回去住一夜。探望权可以提供交流和短暂共同生活的机会，有利于增进子女与未共同生活在一起的父或母之间的感情。但是未成年子女年龄小，辨别事物能力弱，容易受到外界的影响，因此其对不与其共同生活的父或母的感情，很大程度上受到共同生活的一方的影响。在探望权执行中，存在不少困难，抚养一方往往不愿意配合，以各种理由拒绝对方探视，人为地破坏子女与另一方的感情。而对方又往往以未能探视为由拒付抚养费，导致矛盾进一步激化。

　　现实中，也有父母不行使探望权。我国把探望权规定为不直接抚养未成年子女一方的权利，实际上通过探望也为父母对未成年子女履行教育义务提供机会。 在立法中，对不直接抚养未成年子女一方抚养费的给付是作为义务，有强制性规定，但对不探望子女，不履行教育义务却没有强制性的规定。立法仅规定了父母对子女的探望权，没有规定子女对父母的探望权，没有关注子女对父爱及母爱的渴望。

　　三、子女最佳利益原则的发展及内涵

　　1、国外立法的发展——从父权优先原则到子女最佳利益原则

　　（1）父权优先原则

　　在罗马法上，父亲对于子女拥有绝对的权利，曾经发展出一项“父权准法律原则”（a quasi-legaldoctrine of patria potestas）。早期英国普通法也采纳此原则，在封建制度以及基督教家长制家庭下，父亲在法律上才是一家之主，对其未成年子女具有绝对权力。母亲虽然被认为应受子女尊敬，实际上却不具有任何法律上的权力。早期英国普通法很明显地赋予父亲对子女监护享有至高无上的权力。美国初期的家庭法也是参照英国普通法上的父权优先原则，并视之为自然法的一部分。直到二十世纪前，子女往往被视为父亲的“财产”而附属于父亲，法院在判决子女监护案件时，“子女利益”几乎不会对结果造成什么影响。

　　（2）幼年原则（under years doctrine）

　　英国普通法上的父权优先原则，自十九世纪以来逐渐为一系列的成文法所修正。1839年的《孩童监护修正法》（Act to Amend the Law Relating to Custody of Infants,1839）给予衡平法院自由裁量权，可判令将七岁以下孩童归其母亲监护；1873年该修正案又授权法院可将十六岁以下子女判由母亲担任监护。这些成文法就是美国法上“幼年原则”的渊源。此原则亦被引进美国法中，到了十九世纪末期，实际上被各州所采用。“幼年原则”认为：母亲在天性上，自然上，比较适合担任年幼子女养育照顾保护之责。年幼子女所需要的乃是母亲，因此离婚后应由母亲担任年幼子女的监护。该原则隐含着两个与儿童利益相关的假设：一方面被爱与被照顾是年幼儿童的基本需求，也合乎儿童发展和成长的需求；另一方面则是认为母亲比父亲更能满足儿童的这一基本需求。

　　美国各州对幼年原则有下列几种不同的适用方式和态度：a、有些法院仅在能证明母亲为道德上不适当的场合，才判决父亲有监护权；b、有些州以母亲优先推定为符合子女最佳利益，将