浅议在审理探视权纠纷案件中应注意的几个问题

王希胜律师

根据国家统计局的统计，最近十年来，中国每年的结婚人数慢慢下降，而离婚人数却呈缓缓上升趋势，由1990年占总人口的1.4‰提高到2000年的 2‰。现在的离婚人数比10年前增加了60余万。随着离婚率的逐年上升，离异双方在子女探望问题上的纠纷也越来越多。尤其是独生子女父母离异后，没有直接抚养的一方探望子女的心情更为迫切。但有的离婚当事人一旦离异就变成了“冤家”，错误地认为，子女由谁抚养，就是归谁所有，让不让你探望是我的权力，以此限制对方行使探望权。还有的离婚当事人以离婚是对方的过错造成的或以对方不给付抚养费为由，把对对方的怨气和仇恨全部撒在拒绝对方行使探望权上，形成了相互对峙的局面，给子女的学习和身心健康造成了恶劣的影响，使那些因父母离异本就受到伤害的子女的心灵，再次遭受极大的伤害。

    针对上述问题，修改后的《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”第二款规定：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”该条第三款同时规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这一条虽然比较具体地规定了父母对子女的探望权，但在审理因探望权纠纷引起的诉讼时，仍然在请求行使探望权、中止或恢复探望权的诉讼程序、中止探望权的事由等方面规定不明，在司法实践中难以操作。笔者就在审理探望权案件中应注意的问题，谈几点粗浅的看法，以期抛砖引玉。

    一、探望权是当事人的一项诉讼请求权，是否行使由当事人自己决定。

婚姻法规定了父母离婚后不直接抚养子女的一方有探望子女的权利，从而确立了探望权是当事人的一项法定诉讼请求权。探望权不是产生于离婚父母之间的协议，也不需要法院判决确认，只要直接抚养权一经确定，探望权也就同时成立，即非直接抚养子女一方的父或母自动取得探望权。基于此，如果当事人在离婚时提出此项请求，法院就应当在离婚案件中合并审理，并依法裁判是否支持当事人的这项请求。如果当事人在离婚时，没有明确提出此项请求，法院应当遵循“不告不理”的原则，无需主动就探望子女问题作出裁判。离婚后，不直接抚养子女的一方当事人可以随时就探望权问题单独提起诉讼，人民法院应当受理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称解释）第二十四条规定：“人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。”从法律上确认了探望权是当事人的一项诉权。既然是权利，当事人就有权决定是行使还是放弃。人民法院在审理离婚案件时，不应依职权主动对探望权作出裁判。

    二、行使探望权的主体，应当充分考虑其他对被抚（扶）养人尽了抚（扶）养义务的人的探视权。

    婚姻法第二十八条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。”按照“权利与义务对等”的原则，只要祖父母或外祖父母对被探望的孙子女或外孙子女已尽了抚养义务，就享有对孙子女或外孙子女的探望权。对于这一观点，大多数人可以接受。但如果父母一方死亡，而祖父母或外祖父母未履行过抚养义务，是否应享有探望权呢？对此，存在两种观点。一种观点认为，既是祖父母或外祖父母未履行过抚养义务，从维护亲情的角度，可以行使探望权。另一种观点认为，只有履行了抚养义务的祖父母或外祖父母，才享有探望权。笔者认为，上述两种观点不尽合理。如果父母一方死亡，未成年子女需要抚养且祖父母或外祖父母有能力抚养而不抚养的，不应享有探望权；但未成年子女不需要抚养或祖父母、外祖父母无能力尽抚养义务的，应享有探望权。将探望权主体扩大到祖辈，不仅弘扬了中华民族尊老爱幼的传统美德，而且可以约束祖父母或外祖父母履行抚养未成年子女的义务，从而切实保护未成年子女 健康成长。

    婚姻法第二十九规定：“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力扶养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。”那么，尽了扶养义务的兄、姐是否应享有探视权呢？笔者认为，回答应当是肯定的。既然婚姻法规定了有负担能力的兄、姐有扶养未成年弟、妹的义务，那么尽了扶养义务的兄、姐就应当享有探望权，这不仅是权利义务对等性的要求，而且是探望人与被探望人的精神需要。只有探望人与被探望人之间的多次接触，才能使双方建立更深厚的感情基础，由法律强制扶养人履行义务变为扶养人积极主动的自觉履行。与未成年人关系密切的其他亲属及其父母的朋友、未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会自愿抚养或扶养了未成年人是否也应当享有探望权？在法律上如何认定这种权利？我国法律目前尚未规定，实践中似乎也没有可以借鉴的案例。但笔者认为，大千世界，无奇不有，想必在什么时候，我们就会遇到。虽然法律没有具体的规定，但依照我国民事法律的基本原则和精神，参照履行了抚养义务父母享有探望权的规定，应支持上述主体享有探望权的请求。但自愿扶养未成年人父母的单位、居民委员会、村民委员会，由谁来享有探望权，如何行使探望权，这又是一个没答案的问题，有待法律上进一步规范和完善。

    三、当事人行使探望权的时间、地点、方式，应以当事人协商为主，判决为辅。

婚姻法第三十八条第二款规定：“行使探望权的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。”按照该条的立法本意，由当事人协议行使探望权的方式、时间，即只有当事人在行使探望权的方式、时间上达不成协议时，法院才依职权判决。因此，在行使探望权的方式和时间问题上，当事人的协商是必经程序。在审理此类纠纷时，应当以调解为主，尽力化解当事人之间的积怨，使双方以有利于子女健康成长为重，促成当事人自愿达成协议。

如果当事人双方就此达不成协议，法院应当依法及时就行使探望权的方式和时间作出判决。在确定探望的方式上，可以由直接抚养方将孩子领到非直接抚养方处探望；可以由非直接抚养方去直接抚养方处探望；也可以由非直接抚养方去学校、幼儿园探望；还可以由直接抚养方将孩子领至公园等处探望。当然，如果条件允许，非直接抚养方还可以将孩子带回家与其短暂生活。在探望的时间上，每次间隔应视情况而定。一般掌握在一个月、一个季度、一个假期；具体探望的时间可以安排在周末或当月的第一个周六，也可以安排在节日或孩子的生日。总之，以不影响双方当事人及孩子的正常生活、工作、学习为原则，充分考虑当事人的具体情况，既要有利于子女的身心健康和学习，又要注重便于执行。在探望的方式、时间、地点的表述上，要尽量准确，不得含糊其词，否则既不便于当事人履行义务，又不便于法院强制执行。

    四、从有利于子女身心健康出发，准确把握中止探望权的事由。

法律规定探望权的一个重要意义，就在于有利于孩子的身心健康。如果因为一方行使探望权而影响孩子正常的生活、学习，影响孩子的健康成长，那么就违背了立法的本意和目的。因此，婚姻法第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院中止探望权；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这里所说的“不利于子女身心健康”的事由，是人民法院中止探望权行使的事实根据，也是抚养方提出中止探望权请求的事实依据。但婚姻法及解释中，对哪些属于“不利于子女身心健康”的事由及种类，只有原则性的规定，没有明确列举。因此，在审理请求中止探望权案件中，准确把握“不利于子女身心健康”的事由颇为重要。笔者认为，所谓中止事由，一般包括三类：1第一，行使探望权的一方患有“不利于子女身心健康”的疾病。如患有严重的精神病、传染病。第二，行使探望权的一方的道德品质“不利于子女身心健康”。如有吸毒、赌博、嫖娼卖淫等严重道德品质问题。第三，行使探望权的一方有劫持、胁迫，伤害子女的可能的。当然，按照“谁主张谁举证”的原则，提出中止探望权的主体，对自己的主张，有责任提供相关证据证明中止事由成立。

    中止探望权的事由消失后，要求恢复探望权的一方，应向人民法院申请，并提供恢应当复探望权的相关证据。

    五、审理探望权纠纷案件适用的程序及法律文书。

审理探望权纠纷案件，应当适用何种程序，适用那种法律文书众说不一。有人主张，适用特别程序，以裁定的方式下达法律文书。笔者认为，这种观点有悖法律原则。因为特别程序，只有申请人，没有另一方当事人，而且是一审终审。探望权是公民的一项基本权利，如果法院驳回当事人行使探望权的请求；中止或恢复当事人行使探望权，而不允许当事人申辩，不让当事人上诉，是不公平的，它侵害的不仅是当事人的诉权，而且直接剥夺了当事人的亲权。笔者认为，只有程序公正，才能保证实体公正。既然探望权是公民的一项基本权利，就应该给当事人申辩和上诉的权利。只要父母离婚，不直接抚养子女一方就同时享有探望权；中止探望权是行使探望权过程中的一种例外，即只有在“不利于子女身心健康”事由出现时，才具备中止探望权的可能。因此，笔者认为，一审人民法院在审理探望权纠纷案件时， 适用简易程序即可。

    审理探望权纠纷案件适用裁定还是判决？笔者认为，探望权是一项实体权利，应当适用判决。因为裁定只解决诉讼程序中的问题。

应该注意的是，审理探望权纠纷案件时，不宜缺席判决。首先，探望取得实现依赖于享有监护权一方的协助配合。如果被告不到庭，无法查明其拒不协助原告实现探望权的原因和理由，也就无法从根本上解决探望权产生的纠纷。其次，婚姻法第三十八条第二款规定：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”表明人民法院在审理涉及探望权纠纷案件中要尽量使用调解方式，使双方当事人在探望的方式、时间方面自愿达成协议，有利于案件的执行。第三，婚姻法解释第三十二条明确规定，对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，人民法院依法强制执行是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。可见，被告到庭，不仅有利于查明案件事实，同时有利于做好调解工作，有利于使被告主动履行协助义务，保证探望权最终得到实现。

    然而，在审理探望权纠纷案件中，被告无正当理由拒不到庭的现象时有发生，以致庭审无法进行。笔者认为，应将探望权纠纷案件中的被告列为必须到庭的当事人，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传，以保证探望权纠纷案件及时、公正得到解决。

六、行使探望权是否应征得被探望子女的意见，应区别等待。

关于行使探望权时，应否征求被探望子女的意见，法律界有不同的主张。有观点认为，行使探望权是一种基于自然的血缘亲子关系而产生的心理感情要求，如果征求子女的意见，表面看是尊重子女的意见，但实质会人为地伤害这种亲情关系，也可能会使子女在心理上对父或母产生疏远感，对子女的成长不利。笔者认为，该观点有其合乎情理之处。但是，在行使探望权的时间、地点、方式上，人民法院应当考虑子女的意。这本身也是从子女的角度出发。具体可参照《最高人民法院〈关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见〉》第 5条规定，即“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应当考虑该子女的意见。”同样，双方当事人对探望的时间、地点和方式发生争执的，法院应当考虑10周岁以上被探望子女的意见。如果仅考虑伤害子女的亲情关系，那么抛开子女意见，由法院根据父母双方的意见加以确定，本身就是对子女的伤害。

    但在征求子女意见时，应准确把握子女的“真实意志”，即子女所表达的意见是在无任何外界干扰的情况下，按照自己的真实意愿作出的选择。否则，我们不仅伤害了行使探望权的父母或其他主体，更伤害了渴望被探望的子女。如果10周岁以上子女拒绝探望，即便行使探望权一方与监护子女一方达成探望协议，也应当尊重子女意见，拒绝行使探望权一方探望子女。

    总之，在审理涉及探望权纠纷的案件时，应从“有利于子女身心健康”的立法本意出发，既要保障子女的身心健康，又要保证享有探望权的一方享受权利。同时，还应保障与子女共同生活一方的合法权利。只有兼顾了三方的利益，才能保证三方权利真正地实现。

           
作者:[肖评]