浅析离婚时的损害赔偿问题

王希胜律师

浅析离婚时的损害赔偿问题
  
　　引言
　　婚姻自由包括结婚自由和离婚自由，近年来，随着人们价值取向的多元化，人们对离婚也逐渐由批评转为宽容，离婚率也越来越高，导致离婚的原因是多种多样的，其中不乏给无过错配偶一方造成损害的情形，而离婚损害赔偿制度的建立则可以解决这些问题，对无过错一方予以保护和救济。2009年3月第十一届全国人民代表大会第二次会议上有人提出第三者应承担损害赔偿责任，引起了社会的强烈反响，这也说明离婚损害赔偿制度在司法实践中仍然存在诸多不足之处。
　　
　　一、离婚损害赔偿概述
　　了解离婚损害赔偿制度的含义、功能以及国内相关立法规定，有助于我们更清晰地认识到该制度存在的问题，借鉴国外的相关立法规定，则可以更好地完善该制度。
　　（一）离婚损害赔偿的含义和功能
　　把握离婚损害赔偿制度的性质是研究该制度的前提，关于该制度的性质，国内外学者的认识有所不同；存在即合理，该制度自实施以来，在司法实践中已开始凸现出它的多方面的功能。
　　1、含义
　　离婚损害赔偿，是指配偶一方不法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错的配偶所遭受到的损害，过错一方应承担赔偿责任的一种法律救济制度。关于离婚损害赔偿的性质，法学界主要有两种观点，一种观点认为它是一种违约损害赔偿，另一种观点认为它是一种侵权损害赔偿[1]。笔者赞成后一种观点，因为如果将它理解为违约损害赔偿，就相当于认为婚姻是一种契约，而根据我国现有法律的规定以及我国的国情，婚姻不仅对双方当事人产生约束力，而且更多的承担一种社会功能；另外，根据契约理论，无法对无过错配偶一方实施良好的保护和救济，这就违背了设立该制度的意义和初衷，将它理解为侵权损害赔偿则不仅符合现有立法的精神，而且能够更好的保护无过错配偶一方的合法权益。
　　2、功能
　　离婚损害赔偿作为一种法律救济制度，主要有以下几种功能：第一，填补损害。通过补偿损失，使受到损害的合法权益得到救济和恢复，现代社会仍然无法做到真正的男女平等，妇女的权益更容易受到侵犯，该制度的建立对离婚后妇女的生活有一定的保障作用。第二，精神抚慰。虽然精神损害无法用金钱来衡量，但是通过给予抚慰金的方式，多多少少能使受害人获得心理的慰藉。第三，制裁、预防违法行为[2]98。该制度通过对侵权人予以制裁，对其它可能实施侵权行为的人具有警示和预防作用，在离婚率不断攀升的现代社会，该制度的建立对于维系家庭乃至社会的稳定具有重大的意义。
　　（二）国内有关立法规定及评析
　　《婚姻法》第46条规定：“有以下情形之一，导致离婚的，无过错一方有权请求损害赔偿：①重婚的；②有配偶者与他人同居的；③实施家庭暴力的；④虐待、遗弃家庭成员的。”
　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第36条规定：符合第46条规定的无过错方作为原告基于该规定向人民法院提出损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；符合第46条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提出诉讼；无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于第46条规定提出损失赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
　　《婚姻法》第3条规定：“禁止重婚；禁止有配偶者与他人同居；禁止家庭成员之间的虐待和遗弃。”
　　从以上法律之规定，可以看出离婚损害赔偿制度的立法初衷在于保护无过错方的合法权益，重婚、虐待、遗弃等行为不仅给无过错配偶造成了损害，而且违反了法律的禁止性规定，侵权人理应承担赔偿责任。但是，现有法律规定过于粗疏，比如：何谓无过错、损害赔偿的范围包括哪些等等缺乏明确的规定，致使司法操作缺乏统一的标准，因此该制度在立法方面亟待完善。
　　（三）离婚损害赔偿的构成要件
　　离婚损害赔偿作为一种侵权损害赔偿，适用民事损害赔偿的有关规定，它的构成要件主要包括：
　　1、违法行为
　　就行为方式而言，即以重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃的方式，致使配偶一方的名誉权或身体健康权等等遭到损害；就目前立法现状而言，行为人的行为是否违法，应以《婚姻法》的有关规定为准；就义务而言，行为人的行为违反了夫妻间的忠实义务、相互尊重义务等等。违法行为是侵权损害赔偿的重要构成要件，现有的立法对违法行为采取了列举式，造成对其它严重导致婚姻破裂的行为无法予以惩戒。
　　2、损害事实
　　即因配偶一方实施了法定违法行为而导致离婚，无过错配偶由此受到财产损害和非财产损害。按照最高人民法院2001年2月26日《关于确立民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，损害的范围包括物质和精神两个方面，但是关于物质损害的具体范围法律并未明确规定。
　　3、因果关系
　　即这种损害事实是由配偶一方的违法行为造成的，是直接原因，而不是间接的原因，对于其它原因导致离婚的情形，或者配偶一方虽然实施了法定违法行为，但是却没有导致离婚，则不适用离婚损害赔偿制度。
　　4、主观上有过错
　　离婚本身并不构成侵权行为，因为夫妻双方具有离婚的权利，构成侵权行为的是引起离婚的原因，这些原因必须是配偶一方主观上有过错才导致的。过错包括故意和过失，对于由于过失导致侵权，过错方是否应当承担责任，以及如果无过错配偶一方对法定的四种行为也有过错时，应该如何处理，法律都缺乏相应的规定。
　　（四）国内外研究现状述评
　　通过分析国内外的研究现状，可以发现我国立法与国外立法的差异，为完善我国的离婚损害赔偿制度提供一种借鉴思路。
　　1、国内研究现状
　　《婚姻法》颁布后，新设的离婚损害赔偿制度引起社会各界的强烈反响，很多学者撰文表达了自己对该制度的见解，力图为司法实践提供重要的参考，对该制度的内容每位学者都有不同的见解，例如：关于离婚损害赔偿的性质，有些学者认为它属于违约责任，有些学者认为婚姻关系以配偶权为基础，离婚损害赔偿应属于侵权责任的范围[3]；关于离婚损害赔偿的归责原则，有些人认为过错责任原则背离了当代婚姻法的无过错离婚原则，有些人认为应适当引入严格过错责任原则，有些人认为在夫妻关系中很难讨论对错，应废弃“过错方”和“无过错方”的提法[4]；关于离婚损害赔偿的举证责任，有些学者认同谁主张谁举证，有些学者主张举证责任倒置[5]；关于离婚损害赔偿请求权的主体，有些人认为只有无过错配偶一方才享有请求权，有些学者认为在暴力、虐待、遗弃等情形下，其他家庭成员亦享有请求权的主体资格[6]；关于离婚损害赔偿的责任主体，有些学者认为离婚是婚姻当事人之间的问题，责任主体仅限于有过错的配偶，有些学者认为为了稳定家庭关系，更好的保护无过错配偶一方的合法权益，第三者应承担法律责任[7]84；关于离婚损害赔偿的范围，有学者认为应只包括物质损害赔偿，有些学者认为这种赔偿既包括物质赔偿也包括精神赔偿[7]85。第十一届全国人民代表大会第二次会议上有代表提出第三者应承担赔偿责任，更是引发了社会各界的大探讨，说明该制度仍然存在很多不完善的地方，需要学者们提出更好的见解，以便完善该制度。
　　2、国外研究现状
　　在世界范围内，离婚损害赔偿制度自19世纪建立以来，一直在婚姻家庭领域占据着重要的地位，对离婚中的无过错方予以很好的救济和保护，维护了社会的公序良俗，由于各国对婚姻的性质认识不同，导致各国对该制度的研究现状有所差异。
　　（1）关于离婚损害赔偿的性质。大部分资本主义国家认为它属于违约责任，例如：1998年俄国杜马颁布的《家庭法典》要求新婚夫妇订立合同而后必须遵守合同，对于违反合同一方，另一方有权请求法院作出裁决，赔偿其财产和精神两方面的损失。这种规定归因于资本主义的亲属法将婚姻视为民事契约，既然违背了契约，理应承担违约责任。
　　（2）关于离婚损害赔偿的归责原则。大陆法系国家和普通法系国家由于法律渊源不同，对民事责任的归责原则也有不同的认识，大陆法系国家一般采用过错责任原则，普通法系国家则采取严格责任原则。世界各国学者普遍认为，离婚应当以夫妻双方的感情破裂为依据，破裂离婚主义更符合婚姻自由的原则，也更加符合人性的发展，但具体到离婚损害赔偿制度而言，世界各国学者普遍认为有过错的配偶一方承担赔偿责任是毋庸置疑的。从世界各国的离婚立法实践来看，虽然过错主义发展到破裂主义是世界离婚立法的趋势，但世界上实行彻底的破裂主义的国家并不多见（仅美国和英国），大多数国家采用的是混合主义的立法模式，规定夫妻一方违反婚姻义务导致婚姻破裂时，过错方负有赔偿损失和给予抚慰金的义务，如日本和法国。
　　（3）关于离婚损害赔偿请求权主体及责任主体的范围。关于请求权主体的范围，有些国家仅限于无过错配偶，如瑞士、墨西哥，法国亦原则上限于无过错配偶，仅有少数国家如日本未限于无过错配偶。关于离婚损害赔偿的责任主体，大部分国家如美国、日本要求第三者应当承担责任，例如：1997年8月，美国北卡罗纳州的一名妇女援引北卡州一项具有五百年历史的保护家庭不受“第三者”破坏的古老法律，对致使其已有15年的婚姻破裂的第三者提出控告，并得到北卡州格拉姆法院的支持。这些国家的学者认为，由于第三者的违法行为，导致婚姻契约无法继续履行，如果对破坏契约的行为人不加以惩罚的话，将无法保障其它类似合约的正常履行。
　　（4）关于离婚损害赔偿的适用范围。大多数国家将该制度仅限定在诉讼离婚的情况下，只有少数国家如法国将该制度同等地适用判决离婚和协议离婚，且明文规定协议赔偿的金额和方式，须经法官审查批准。
　　（5）关于离婚损害赔偿的范围。国外学者认为，在民事领域适用精神损害赔偿，离婚损害赔偿制度属于民事领域的范畴，它的赔偿范围理应包括物质赔偿和精神赔偿，例如《法国民法典》第266条规定：如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损失，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损失。至于物质损害赔偿的范围，大多数学者认为损失的范围包括实际损失及期待利益的损失，因此对期待利益的损失也应当进行赔偿，如《瑞士民法典》第151条规定：因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权（即继承权、保险收益权等）方面遭受损失的，有过错的配偶应支付合理的赔偿金。
　　总之，无论是损害赔偿的归责原则还是请求权的主体，各国立法之所以有所差异，最根本的原因在于对婚姻的性质认识不同，我国的立法还有很多不完善的地方，国外就该制度的整体立法水平而言已经非常完善，有很多值得我国借鉴之处，但是在借鉴的同时还应该根据我国的国情而有所变化。
　　
　　二、我国离婚损害赔偿制度存在的不足
　　离婚损害赔偿制度的建立适应了司法实践的需要，有利于贯彻男女平等原则，有利于保护妇女的合法权益，也有利于严惩破坏婚姻者，进而有利于维护家庭关系的稳定。但是，“人无完人，金无足赤”，任何事物都不是尽善尽美的，我国的离婚损害赔偿制度虽然在保护和救济无过错配偶方面发挥了重要的作用，但是随着新情况的不断涌现，该制度存在的诸多问题也开始暴露出来。
　　（一）适用情形范围过窄
　　婚姻法第46条采取列举的立法技术，规定在重婚、有配偶与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员这四种情形下，无过错配偶才可要求损害赔偿，这就导致该制度的适用情形范围过窄，因为现实生活中，造成配偶一方损害的情形远远不止这些，例如通奸、姘居、嫖娼行为，这些行为会造成受害方精神痛苦，夫妻感情破裂而离婚，有的学者认为，姘居、通奸属于不道德的行为，法律和道德是两种完全不同的社会控制模式，不宜由法律来规范；而卖淫、嫖娼行为主要是危害社会秩序，《刑法》及相关行政处罚条例已经对其规定了相应的处罚措施，不应再适用离婚损害赔偿[7]40-46。笔者认为，这种观点值得商榷，法律和道德是相辅相成的关系，它们共同对人类的生活予以规范，法律是社会救济的最后一道防线，法律的适用领域不可无限制的扩大，不可渗透到道德的调整范畴，但是对姘居、通奸、卖淫嫖娼等行为的性质不可一概而论，关键是看这种行为的严重程度，不可否认的是，姘居、通奸等行为具有隐蔽性、欺骗性的特点，对无过错方的名誉、精神予以一定程度的打击，而且它违背了夫妻之间应当忠实的原则，忠实原则在法律上的表现主要是感情的排他性和性的唯一性，至于这些行为的受害方是否可以要求损害赔偿，笔者认为关键是看这种行为是否达到了导致婚姻破裂的程度。如果发生了一次嫖娼行为就要求其进行损害赔偿，则会导致该制度的滥用；如果对严重的通奸、姘居等行为仅仅依靠道德来约束，将远远达不到保护无过错方合法权益的目标，法律的救济功能也会弱化。
　　（二）归责原则不明确、证据规则不符合法律本意
　　婚姻法第四十六条规定，过错方出现四种情形导致离婚时得向无过错方赔偿，可以看出我国的离婚损害赔偿制度实行过错责任原则，过错包括故意和过失，对于过失导致重婚的情形是否也适用于损害赔偿制度，法律没有明确的规定，因为根据我国的国情，在上世纪70、80年代，出现了大量的贩卖人口的事件，其中不乏已婚妇女，当这些弱势群体被贩卖后不得已被迫与他人结婚，从而导致重婚，那么在这些弱势群体已遭受精神上的痛苦的情形下再要求其承担损害赔偿责任，显然有违法律的本意。无过错是指对离婚本身无过错还是指对这四种情形无过错，法律并没有作出明确的规定。
　　归责原则决定着举证原则的分配，过错责任实行民法举证的一般原则，即“谁主张谁举证”，这就意味着在离婚损害赔偿制度下无过错配偶一方要承担举证责任，对于重婚和有配偶者与他人同居这两种情形，由于此时无过错方往往处于弱势地位，举证比较困难，当没有正当途径获取证据的情况下，不少当事人采取违法的、侵害他人合法权益的方式收集证据，由此极易激化矛盾。法律的本意在于保护无过错方的合法权益，若让无过错方在以上两种情形下承担举证责任，则不仅难以起到保护无过错方合法权益的目的，而且会加重无过错方的举证负担，造成大量侵权事件的出现，将其置于不利境地，不符合立法的本意。
　　（三）请求权的主体范围过窄
　　按照婚姻法的有关规定，无过错配偶一方享有损害赔偿请求权，而其它家庭成员是否享有请求权则未加规定。无过错配偶一方享有请求损害赔偿的权利，这一点是毋庸置疑的，因为他是婚姻的当事人，但是对因家庭暴力、虐待、遗弃等行为遭受损害的其它家庭成员，是否享有独立的要求损害赔偿的请求权呢？有的学者认为没有必要，其它家庭成员可以依据民法通则有关保护公民人身权和财产权的规定，向人民法院提出侵权损害赔偿之诉，依法追究行为人的民事责任，而不宜作为离婚损害赔偿的请求权主体[2]100。笔者不赞成这种观点，在虐待、遗弃家庭成员这两种情形下，家庭成员也遭受了人身、精神方面的损害，如果对家庭成员的法律地位不明确的加以规定，则无形中剥夺了家庭成员的合法权利。
　　（四）责任主体的范围过窄
　　从世界各国的立法情况来看，第三者承担法律责任是一种趋势，例如日本和美国。以上国家将婚姻视为一种契约，对于破坏契约导致契约无法继续履行的第三者，让其承担责任是毫无疑问的。按照我国的立法规定，责任主体的范围仅仅限于有过错的配偶一方，对于破坏他人家庭的第三者则不予追究法律责任。有学者主张，承担离婚损害赔偿责任的主体，只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶，不能包括插足破坏他人婚姻的第三者。因为“离婚即离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间的民事身份和民事责任的问题，不应将第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来。对于第三者的行为，更适宜用道德来调整，只有在第三者插足情节严重，损害重大时才规定第三者的赔偿责任，受害人可另行提起侵权损害赔偿之诉”[8]。笔者不赞成这种观点，笔者认为现有的立法空白，必然导致第三者插足的情形不断涌现，无形中放任了该行为的的发生，严重影响家庭关系乃至整个社会的稳定，而且不能以情节的严重与否决定第三者是否担责，而应该以第三者主观上是否存在故意为界。
　　（五）赔偿范围及赔偿方式规定不明确
　　按照最高人民法院2001年2月26日《关于确立民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，自然人因生命权、健康权、身体权遭受非法侵害，向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以支持。而配偶重婚、与他人同居、暴力、虐待、遗弃家庭成员这些行为在性质上均属于民事侵权行为，无过错配偶一方的健康权、身体权因此而遭到侵害，向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院予以支持是毫无疑问的。由此可以看出我国离婚损害赔偿制度的赔偿范围包括物质赔偿和精神赔偿两个方面，但是对物质损害中期待利益的损害是否应当予以赔偿，法律没有明确的规定。
　　赔偿方式包括两种：一种是指以过错方给付婚前的个人财产、婚后按约定属于个人的财产或者离婚时共同财产中的个人部分予以赔偿；另外一种是指以离婚时无过错方多分得夫妻财产的方式予以赔偿。至于采取那种赔偿方式，立法未作明确的规定，导致司法实践缺乏统一的标准，随着人们法律意识的增强，越来越多的人为了避免财产纠葛，往往协议财产的归属，真正属于夫妻共同财产的份额并不多，而长期以来，人民法院在处理离婚财产分割案件中经常采取照顾无过错方的原则，导致有过错方以少分或不分夫妻共同财产的方式代替赔偿无过错方的损失，这种分割方式并不利于保护无过错方的合法权益。
　　
　　三、完善我国离婚损害赔偿制度的对策和建议
　　离婚损害赔偿制度是婚姻领域中的一项重要制度，它的完善与否决定着能否对受害方实施良好的救济和保护，该制度自实施以来，对受害方已发挥了一定的保护作用，但是中国法学会2003年的一份调查报告中有这样一组数据：在哈尔滨市随机抽取的100件二审离婚案件中，有24件提出损害赔偿，但因举证等问题，无一例获得赔偿；厦门市的400件一审案件中，只有4例提出损害赔偿，仅有1例获得赔偿[9]。说明该制度在实施过程中出现了一系列的问题，因此需要予以完善。家庭是社会的细胞，家庭的稳定与否关系到社会的稳定与否，家庭的和睦是构建和谐社会的前提，完善离婚损害赔偿制度则有利于稳定家庭关系，进而有利于促进社会的和谐发展。本文主要从以下五个方面论述如何完善我国的离婚损害赔偿制度：
　　（一）建议增加有权提起离婚损害赔偿的情形
　　笔者认为应该增加一个兜底性的条款，即增加一个概括性的规定：“其它导致离婚的重大侵害行为”。对于那些不属于四种情形，但对他方造成严重伤害的重大过错行为，受害方有权对过错方提起损害赔偿之诉，由法官行使自由裁量权，决定是否应当对受害方予以损害赔偿[10]。家庭暴力包括冷暴力和热暴力，冷暴力虽然对人的精神造成的伤害也比较大，但是往往比较隐蔽、难以举证，因此应当予以排除。
　　（二）明确归责原则、建立适合婚姻家庭领域的证据规则
　　笔者认为，有必要引入过错推定原则，过错推定原则是指为了保护受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。过错责任原则采用“谁主张谁举证”的原则，过错推定原则采用“举证责任倒置”的原则，即行为人只有证明自己无过错或存在法定的免责事由时才可以不承担责任，引入过错推定原则虽然可以解决受害方举证难的问题，但是会遭遇“恶人先告状”的风险，因此必须限定过错推定原则的适用范围，只有在重婚、有配偶者与他人同居这两种情形下才可以适用。对于过错的认定不可以一概而论，当行为人由于过失造成重婚的，比如妇女被拐卖后与他人结婚的，对这种情形不可适用离婚损害赔偿制度。对于无过错的认定也不可任意的扩大范围，无过错仅限于对以上导致离婚的情形无过错，而不是对离婚本身无过错，因为纵观世界各国立法，离婚破裂主义是一种趋势，我国的离婚制度也以破裂主义为原则，因此当受害方对离婚有过错但对导致离婚的情形无过错时，不可剥夺其要求损害赔偿的权利，如果予以剥夺则扩大了无过错含义的外延，与立法的初衷相违背。
　　（三）建议扩大请求权主体的范围
　　笔者认为，我国可以借鉴国外的有关规定，例如日本有司法判例在特殊情况下允许未成年子女提出损害赔偿。其它家庭成员享有请求权的资格具有非常重要的意义：一方面，可以更好的维护婚姻家庭中弱者的利益。《婚姻法》第四十六条规定的家庭暴力、虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻，还有可能是与婚姻关系当事人共同生活的其它家庭成员，剥夺了这些人的提起离婚损害赔偿的权利，要求他们向人民法院另行提出侵权损害赔偿之诉，必然会造成重复举证，显然会增加受害者人力、物力负担，给他们带来不必要的诉累，不利于维护家庭中的弱势群体的利益，而赋予他们离婚损害赔偿的请求权，可以使他们在人民法院另行提出侵权损害赔偿的基础上，多了一条维护其利益的方式和途径，使他们可以选择最有利的方式来维护自身的权益；另一方面，可以提高法院的审判效率，减轻法院的诉讼负担。配偶一方因另一方实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的离婚损害赔偿诉讼，与该家庭中因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而受到损害的其它家庭成员提起的损害赔偿诉讼，具有因果关系或牵连关系，可以合并审理，从而尽快查明案情，以节约司法资源，并有利于保持法院判决的一致性[11]。因此，赋予因家庭暴力、虐待、遗弃等行为而受到侵害的其它家庭成员请求权，在司法实践中是可行的，也是有必要的，只有这样才能真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效。
　　（四）建议第三者在特殊情况下应承担连带赔偿责任
　　我国应借鉴其它国家先进的立法经验，引入第三者担责的立法规定，第十一届全国人民代表大会第二次会议上有代表提出第三者应当担责，引起社会各界人士的强烈共鸣，可见让第三者担责已是人心所向，立法时机已经成熟，之所以让明知故犯的第三者承担连带责任，原因有以下几个方面：
　　首先，明知故犯的第三者同有过错配偶实际上构成了共同侵权，被侵权者当然有理由向两个侵权人主张损害赔偿，既然第三者实施了侵权行为，当然应该承担连带赔偿责任，这样受害方的合法权益才能得到最有效的保障，如果放任第三者的行为则必然难以抚平受害者内心的伤痛。
　　其次，对其他人具有警示和预防作用。改革开放以来，随着物质水平的提高，大量因第三者插足而导致离婚的现象也开始出现，不仅破坏了家庭关系的稳定，而且严重影响了社会的安定。婚姻的本质在于排他性，我国实行一夫一妻制原则，任何人都无权破坏他人的家庭，否则将侵害他人的名誉权、人身权。第三者承担连带责任，必然对有这种念头的人起到威慑作用，使其严格约束自身的行为，不可逾越法律之界。
　　再次，这是对其他国家类似做法的一种借鉴。1979年3月，日本最高法院第二小法庭在审理一起丈夫有外遇而导致婚姻破裂的上诉案时，支持了原告（妻子和三名未成年子女）要求丈夫遵守贞操义务的权利被侵害及受父亲保护的权利被剥夺的诉令请求，做出了第三者向原告赔偿的判决[12]。在美国，北卡来纳州法院1997年8月5日作出了美国司法史上首次“第三者”受罚的判例。该州一位叫朵罗西的妇女援引北卡州一项具有百年历史的保护家庭不受第三者破坏的法律，向法院控告第三者考克斯与自己的丈夫通奸，使原本幸福的婚姻破裂而离婚，要求考克斯为此支付赔偿金，北卡州格拉海姆法院最终支持了该妇女的诉请，判定考克斯向朵罗西支付高达100万美元的赔偿金[13]。
　　需要指出的是，对于第三者由于过失导致上述情形出现的情况则应另当别论，若第三者由于过失，比如在不知情的情况下与已有配偶者同居，即使造成有配偶者婚姻的破裂也应该免责，在这种情况下第三者其实也是受害者，如果再让其承担损害赔偿责任，则会导致法律的滥用。
　　（五）明确赔偿范围及赔偿方式
　　关于物质损害赔偿的范围，各国规定也有所不同，例如《瑞士民法典》第一百五十一条规定：“因离婚，无过错的一方在财产权或期待权（即继承权、保险受益权等）方面造成损害的，有过错的一方应支付合理的赔偿金”，但法国、墨西哥、日本等国的立法则没有规定期待利益的赔偿。有的学者建议我国婚姻法应该借鉴其它国家的立法，将期待利益的损失纳入物质损害赔偿的范围，包括法定继承权、保险受益权等等。笔者不赞成这种观点，因为继承权的实现不仅要以配偶身份的存在为前提，而且还应该具备其它的条件，比如配偶一方死亡、继承人未被剥夺继承的资格；另外，尽管通常认为夫妻是以终身共同生活为目的而结合的，但是现代婚姻坚持婚姻自由的原则，既包括结婚的自由也包括离婚的自由，夫妻并没有终身共同生活的义务，所以对于继承权这种期待利益的损失不得要求赔偿，保险受益权也是同样的道理。由鉴于此，法律应明确规定损害赔偿的范围，包括现有的财产损害和精神损害。
　　至于赔偿的方式，法院应摒弃用不均等的分割共同财产的方法给无过错方一定的补偿，而应该采取先分割共同财产，然后以过错方自己的财产向无过错方进行赔偿的方法。就理论而言，财产共同权是一项独立的权利，共有人的这项权利不能因为与它无直接关系的原因而丧失，不能把其过错应当承担的赔偿责任与共同财产的分割混淆起来；从实践上说，如果共同财产不足以补偿无过错方，那么就违背了离婚损害赔偿的立法目的[14]。《婚姻法》第47条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”这条规定是对离婚时夫妻一方侵害夫妻共同财产的违法行为的处理措施，如果采取先分割共同财产，然后以过错方自己的财产向无过错方赔偿的方式，则可以从源头上避免上述行为的出现，因为这种赔偿方式使上述行为变得毫无意义，因而能够更大程度的保护无过错方的合法权益。
　　结束语：离婚损害赔偿制度是婚姻领域中的一项重要的制度，自实施以来在保护和救济无过错配偶方面发挥了一定程度的作用，但随着新情况的不断涌现，也暴露出该制度存在一些问题，笔者主要从该制度的适用情形、归责原则、证据规则、请求权的主体范围、责任主体的范围等方面探讨了该制度的不足之处，结合当今学者的一些观点，从以上几个角度提出了一些对该制度予以完善的建议，希望可以促进该制度更加的完善，以便更好的对无过错方的合法权益予以救济！
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