江苏省法院民一庭婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会综述

王希胜律师

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【编者按】2005年5月，省法院民一庭在徐州召开了婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会，会上，代表们对实务中的热点、难点问题进行了充分的交流，现将代表们的研讨意见全文刊登，供全省法院参考，欢迎大家提供反馈意见。

婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会综述


2005年5月12日到13日，省法院民一庭在徐州召开了苏北片婚姻家庭案件疑难问题法律适用研讨会。徐州、盐城、连云港、淮安、宿迁、南京、常州市中院民一庭庭长及部分基层人民法院民一庭庭长及部分审判骨干、省法院民一庭负责人和审判长参加了本次研讨会。会议主要围绕全省各地法院在审理婚姻家庭案件中所遇到的涉及当事人民事行为能力认定、彩礼、离婚、探望权、夫妻共同财产、夫妻共同债务等几大类问题展开了讨论。现将研讨会讨论情况综述如下，供全省法院民一庭系统在实践中参考。

一、关于民事行为能力

离婚诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神疾病，人民法院认为有必要认定其是否为限制民事行为能力人的，应当依照民事诉讼法规定的特别程序进行认定。但是，在审判实践中，法官明显感觉一方当事人患有精神疾病，但当事人及利害关系人均怠于履行义务，不申请人民法院对当事人的民事行为能力进行鉴定，人民法院应当如何处理？


与会代表认为，当事人的民事行为能力决定了当事人的诉讼能力。如果审理中明显感觉一方当事人的民事行为能力存在缺陷，人民法院应当向当事人、利害关系人进行释明，询问是否申请对当事人的民事行为能力进行鉴定。如果当事人、利害关系人申请确认其民事行为能力，人民法院则应当依照民事诉讼法规定的特别程序，先行认定当事人的民事行为能力。对于当事人、利害关系人拒不申请的情形，与会代表形成两种意见：


一种意见认为，如果当事人、利害关系人拒不申请，人民法院不宜进行强制鉴定，应当依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第7条的规定，对于曾进行过司法精神病学鉴定或者医院诊断的，可根据鉴定结论或者诊断结果确认；未进行过司法鉴定或医院诊断的，可以参照当事人单位或者住所地一般人公认的当事人精神状态直接进行认定，但以利害关系人没有异议为限。


另一种意见认为，人民法院应当以司法精神病学鉴定为依据，依照民事诉讼法规定的特别程序，先行对离婚案件当事人是否具有完全民事行为能力进行认定。由于当事人的民事行为能力涉及到当事人的人权，出于对当事人人权的尊重，人民法院不宜以一般人的普通评价、当事人的诉讼意识表达程度、思维状态等模糊标准来确认。


多数与会代表倾向于第一种意见。


二、关于彩礼

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第十条对彩礼问题进行了比较明确的规定，但是实践中仍然存在着许多具体问题：



一是彩礼的范围。《解释二》虽然明确规定了彩礼返还，但对彩礼范围未予明确。除了金钱之外，实物是否也可纳入彩礼的范围？多数代表认为，金钱与实物虽然表现形式不同，但性质相同，均可以成为彩礼，人民法院应当结合当地的具体情况以及客观案情进行认定。如果当地有彩礼给付的习俗，且给付的金钱数额较大，或者给付的实物价值较高，均可以认定为彩礼。至于达到多大的数额或者多高的价值，由人民法院结合各地的经济状况等实际情况酌情确定。



二是返还彩礼诉讼当事人的范围。实际生活中，彩礼问题比较复杂。返还彩礼诉讼的当事人如何列，谁为彩礼返还的义务人，实践中争议较大。



多数意见认为，如果男女双方未办理结婚手续，一方当事人提起彩礼返还之诉的，由于彩礼的给付人与收受人并不仅限于同居双方，还可能包括同居双方的父母或者其他近亲属；彩礼的用途上，既有可能是同居当事人所用，也有可能为双方家庭所用。因此，可以列直接给付人、收受人为案件当事人，彩礼返还义务人为实际收受人，不仅限于男女当事人。这样既符合实际的权利义务状态，也利于真正解决纠纷。如果男女双方办理结婚手续后，一方当事人提起离婚诉讼，并在离婚诉讼中要求返还彩礼的，由于离婚案件审理过程中除非法律另有特别规定，一般不列第三人，故不应列彩礼的实际给付人、收受人为当事人。因彩礼的给付实际是以男女双方为利益对象或者代表，故应以婚姻当事人为彩礼的返还义务人。一方以不是彩礼的实际给付人或者不是彩礼的实际收受人为抗辩，拒不返还彩礼的，人民法院不予采信。



少数意见认为，离婚案件中不宜列男女双方的父母或者其他近亲属等彩礼实际给付人、收受人为案件当事人，在离婚诉讼中不处理彩礼返还问题，可以告知当事人在离婚案件结束之后，就彩礼返还另行诉讼。



多数代表倾向于第一种意见。



三是返还尺度的掌握。代表们一致认为，人民法院应当结合当事人同居时间长短或者结婚时间长短、双方的家庭状况、财产用途去向、有无子女、当地经济条件等具体情况，酌情全部或者部分返还。



四是“生活困难”的认定。《解释二》规定“婚前给付并导致给付人生活困难的”，应当返还彩礼。但对“生活困难”如何理解，实践中有不同意见。实践中如何把握“生活困难”标准，与会代表形成两种意见：



一种意见认为，《解释二》规定的“生活困难”是一种相对困难，即因彩礼的给付使得给付人的生活与给付之前发生巨大变化，相对于原来的生活条件而言，生活变得相对困难的，即使双方结婚后又离婚的，也应当返还彩礼。如果以绝对困难作为判断标准，容易造成对给付方的不公，使得当事人的利益无法得到真正的保护。



另一种意见认为，给付彩礼的目的是为了缔结婚姻关系。男女双方在缔结婚姻关系之后，彩礼给付的目的已经实现，原则上收受方已经无须返还彩礼。如果以生活困难作为参考因素，所体现的是法律及审判实践对生活确有困难的当事人的帮助。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释一》）第二十七条对《婚姻法》第四十二条规定的“一方生活困难”解释为“依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平”，故从立法本意上说，《解释二》第十条规定的“生活困难”，应属绝对困难，即以因彩礼的给付导致给付人无法维持当地最基本的生活水平为前提。这也与《解释一》第二十七条精神相吻合。与会大多数代表同意这种意见。



五是离婚案件中一方起诉离婚，另一方提出返还彩礼的，是否作为反诉处理。大多数代表认为，离婚案件属于复合之诉，当事人返还彩礼的请求，不作为反诉处理。但返还彩礼部分的诉讼费用应由提出返还请求的当事人预缴。



三、关于离婚



（一）关于骗取结婚证案件的处理



目前在实践当中经常出现这样的情况：当事人未按婚姻登记条例的规定，亲自办理结婚登记；或者当事人由于未达到法定婚龄，而冒用他人名义登记或用虚假的姓名登记结婚，而民政部门由于审查不严给当事人颁发了结婚证。



如果是前一种情况，当事人如以登记程序违法而要求法院撤销结婚登记或宣布登记无效的，该请求不属于民事案件审查范围，人民法院可告知当事人通过行政途径解决。如果当事人拒绝通过行政途径解决的，不影响人民法院对当事人婚姻效力的认定。



如果是后一种情况，则存在着登记主体与真实同居生活主体不一致的情况。对结婚证如何认定与处理？民政部门认为，只有符合婚姻法规定的可撤销婚姻，民政部门才撤销结婚登记，此外，如果因当事人弄虚作假而骗取结婚证的，应由法院处理。对此，代表们讨论认为，只要民政部门颁发了结婚证，应推定登记婚合法有效。法院审理离婚案件，也应当以结婚证上登记主体为离婚当事人。如果当事人提出自己姓名被他人冒用而要求撤销结婚证，或者以虚假名义登记结婚的双方要求撤销结婚证的，都不属民事案件审查范围。



人民法院在审理离婚案件中发现离婚的主体非结婚证上登记的主体时，不应认定当事人为登记婚。而应以真实同居主体之间是事实婚姻关系或同居关系作相应处理。



（二）关于男女双方起诉离婚前所达成的离婚协议中关于子女抚养、财产分割的约定效力的认定



与会代表一致认为，离婚前男女双方所达成的离婚协议中关于子女抚养、财产分割的约定，是以双方协议离婚为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面作出有条件的让步。在双方未能在婚姻登记机关协议离婚的情况下，该协议没有生效，对双方当事人均不产生法律约束力，其中关于子女抚养、财产分割的约定，不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。但是，一般说来，这种协议有可能是男女双方对子女抚养、财产分割的底线，如果人民法院的判决远远超出这种底线的话，可能会引起双方矛盾激化，因此，人民法院在处理案件时不妨将之作为子女抚养、财产处理的参考。



（三）关于解除同居关系所形成的债务的认定



“有配偶者与他人同居”，为解除同居关系，当事人以借款形式确定补偿金的，类似的借款协议是否应予支持？多数代表倾向认为，由于这种同居关系是一种非法的人身关系，不受法律保护，因此，解除这种同居关系所承诺的补偿，无论由哪一方作出，在性质上均属于不可强制执行的债权或债务，如果能够查明这种借款是一方为解除这种非法同居关系，补偿对方而出具的，则一方起诉要求其履行的，不应支持。如果一方履行后又反悔，向人民法院主张返还的，也不予支持。但如果这种补偿侵犯了合法配偶的权利，合法配偶向法院起诉要求返还的，人民法院应予支持。



（四）关于禁止结婚的疾病如何掌握



《婚姻法》第十条第（三）项规定：“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”，婚姻关系无效。该条规定相当原则，实践中，哪些疾病属于影响婚姻效力的疾病？遇到此类问题时人民法院应当如何处理？与会代表一致认为，医学是一门发展的科学，不同时期，“医学上认为不应当结婚的疾病”范围也不同。实践中遇到具体问题难以判断时，人民法院应当征询医学专家的意见，结合医学专家对疾病的意见，对婚姻效力作出相应认定。



（五）关于事实婚姻的处理



最高人民法院1989年《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第6条规定，对于事实婚姻，调解不成的，一律判决准予离婚。新婚姻法实施后，该条规定是否还适用，实践中有不同认识。对此，与会代表一致认为，法律在不同历史时期对事实婚姻态度是不同的。考虑到事实婚姻形成的具体情况比较复杂，总体上法律对事实婚姻是不承认的，但是，为了保护妇女儿童的合法权益，法律有条件地承认事实婚姻。但是，从《解释一》第五条的规定来看，一方面法律对事实婚姻的认定从宽，另一方面，如果符合事实婚姻构成条件，则与合法登记的婚姻同等对待。因此，事实婚姻与合法登记的婚姻处理原则是相同的，可以调解或判决准予离婚，也可以判决不准离婚。



（六）关于离婚损害赔偿的处理



有同志提出，因重婚导致离婚，重婚一方已经受到刑事处罚，另一方可否依照《婚姻法》第四十六条的规定要求重婚方给予离婚损害赔偿。对此，与会代表意见基本一致。大家认为，《婚姻法》第四十六条明确规定，重婚导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，这种损害赔偿不以重婚方是否受到刑罚处罚为条件。一方因重婚给对方造成了巨大的精神伤害，另一方请求精神损害赔偿的，人民法院应当支持。而如果不支持当事人离婚损害赔偿，那么，婚姻法四十六条的规定将变得无任何意义，故该类诉讼不适用最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事附带民事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的规定。



四、关于探望权



《婚姻法》第三十八条以及《解释一》第二十四、二十五、二十六、三十二条对探望权作了相对具体的规定，但是实践中仍然存在许多问题。



（一）人民法院对探望权的判决是否以当事人明确提出请求为前提



与会代表形成两种意见：



一种意见认为，现代社会，子女是家庭的核心，子女的抚养权与探望权往往是男女双方离婚时争议的焦点，处理不当易导致矛盾激化。因此，在处理离婚案件时，即使双方当事人均未主张探望权，法官也应当积极履行释明义务，除非当事人明确表示无须判明探望权，否则均应当在离婚判决时判明。



另一种意见认为，法院的判决应当针对当事人的诉讼请求进行，不能超出当事人请求的范围。在双方当事人均未主张探望权的情况下，法官应当就探望权问题向当事人进行释明。如果当事人在法院释明后仍不主张探望权的，人民法院则不应当就探望权作出判决。当事人在离婚后就探望权发生争议的，可以依照《解释一》第二十四条的规定，另行起诉。



多数代表倾向于第二种意见。



（二）人民法院对探望权的判决内容宜粗还是宜细



实践中常常会出现这样的情形：人民法院对探望权的判决过于详细具体，实际执行时难于操作；但判决主文过于原则，执行时当事人又容易产生争议。人民法院如何把握探望权判决内容，与会代表形成不同意见：



一种意见认为，依照法律规定，发生探望权纠纷时，首先应当由当事人双方协商解决。人民法院审理期间，也应当让双方尽量化解纠纷，从更有利于子女健康成长的角度出发，组织双方当事人对探望时间、地点、方式等具体情况进行协商。如果双方当事人自愿协商，并能就探望细节达成一致意见的，人民法院可以不对探望细节作出判决。如果当事人不能自愿协商，探望权判决主文的表述应当根据案件的具体情况决定。一般情况下，探望权的判决主文不宜过于详细。但如果子女年纪较小，或者双方当事人对探望权争议较大，或者双方矛盾过于尖锐，判决主文宜详细具体。但无论“细”还是“粗”，均应以利于子女健康成长、便于双方当事人、易于执行为基本原则。



另一种意见认为，子女是家庭的核心。对子女的探望权，不仅涉及到男女双方当事人，还有涉及到男女双方的大家庭，如果处理不当，很有可能使男女双方、甚至整个大家庭的矛盾升级。因此，人民法院对探望权的判决应当尽可能的详细、具体，这样更利于矛盾的解决。



多数代表倾向于第一种意见。



（三）关于探望权发生的费用负担



审判实践中往往会有一方当事人要求对方当事人承担因探望子女发生的费用。对此，有两种意见，一种意见认为，抚养子女方对子女的付出，一般情况下远远大于对方当事人，即使是因抚养子女方的原因，导致了探望方探望费用的增大，也不宜让抚养子女方承担对方因探望子女而发生的费用，否则，对抚养子女方不公平。另一种意见认为，探望权费用产生的原因较多，有的是因抚养子女方拒不协助对方行使探望权，导致探望费用的增加，故法院对此问题不宜作出规定，由法官根据个案情况而定。多数代表同意第二种意见。



五、关于夫妻共同财产　



随着社会生活的发展变化，家庭财产结构也向多元化发展。《解释二》对住房补贴、住房公积金、养老保险金、知识产权中的财产权等进行了定性，财产的取得时间对财产性质的影响也作了明确的规定，但是实践中，如何对财产性质进行界定，如何分割夫妻共同财产，还存在许多具体问题。研讨会中，与会代表就夫妻共同财产中的有关具体问题进行了研讨。



（一）关于夫妻共同财产中涉及的违章建筑的处理



夫妻共同财产中的违章建筑是否进行分割？如何分割？违章建筑所产生的收益如何处理？这些问题也是审判实践中的难点。



与会代表对违章建筑的处理原则达成三点共识：第一，要防止通过人民法院的判决将违章建筑合法化的倾向；第二，除非行政机关已作出明确认定，否则，人民法院不宜在判决书中认定建筑物是否为违章建筑；第三，违章建筑的既得收益应当在离婚案件中作为夫妻共同财产进行分割。对于具体问题，与会代表意见不一。



一种意见认为，对于违章建筑本身，如果行政部门明确认定是违章建筑的，则不纳入夫妻共同财产进行分割；如果行政部门尚未明确为违章建筑，从利益平衡上来说，应当进行处理，否则易导致双方矛盾激化。对于预期收益，也应当从平衡双方利益的角度进行分割。



另一种意见认为，合法财产方受法律保护，没有依法办理相应手续的违章建筑不受法律保护。因此，无论行政主管部门是否已明确确认为违章建筑，当事人请求对违章建筑进行分割的，人民法院均不予处理。如果离婚后，当事人补办了相应合法手续，违章建筑成为合法建筑，当事人可以依照法律规定，另行提出分割主张。对于违章建筑已经产生的既得收益，应当作为夫妻共同财产进行分割。对于违章建筑可能产生的预期收益，人民法院不予处理，预期利益转为现实利益后，当事人可另行主张。



多数代表倾向于第二种意见。



（二）关于房屋权属性质的认定



代表们普遍认为，《婚姻法》确立的法定财产制是夫妻婚后所得共同制，除夫妻个人特有财产和夫妻另有约定外，夫妻双方或者一方在婚姻关系存续期间所得财产，均为夫妻共同所有。因此，房屋所有权的取得时间，应当是界定该房屋为夫妻共同财产还是一方个人财产的根本依据。只要婚姻关系存续期间取得所有权的房屋，无论是登记于一人名下还是双方名下，原则上均为夫妻共同财产。但是，如果一方当事人能够举出足够的证据，证明房屋系其以婚前个人财产购买，且所有权登记于个人名下，只是婚后方领取权属证书的，该房屋应视为一方个人财产在形态上的转化，仍应认定为一方个人财产。



（三）关于一方婚前以个人名义支付首期付款、办理房贷，婚后以夫妻共同财产支付房贷的房屋性质的认定及处理

与会代表认为，应当区分不同的情况分别进行认定。一方婚前以个人名义支付首期房款并办理房贷，如果婚后取得房屋所有权，无论登记于一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割；对于一方婚前支付的首期付款，可由另一方返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。如果所有权系婚前取得，则应当结合产权登记情况进行认定。如果登记于双方名下，则认定为夫妻共同财产，处理原则同上；如果登记于一方名下，则认定为一方个人财产，对于婚后以夫妻共同财产偿还的贷款部分，由享有所有权的一方予以返还；不享有所有权一方要求分割房屋增值部分相应收益的，人民法院应予支持。



（四）关于一方婚前承租公房、婚后以个人财产购买，且登记于一方名下的房屋性质的认定



《解释二》明确了一方婚前承租、婚后以夫妻共同财产购买并登记于一方名下的房改房为夫妻共同财产。但如果一方婚前承租、婚后以个人财产购买并登记于一方名下的房改房，性质上如何认定，解释未作规定。实践中应当如何处理？



代表们一致认为，房改房的出售和价格都受国家房改政策的调整，夫妻双方的工龄、职务、人口等因素均影响到房屋的价格，且一方购买房改房影响到另一方福利政策的再次享有，使得对方失去享受福利购房的可能性。因此，无论是从所有权取得时间上，还是从房屋的福利性质上，都应当认定为夫妻共同财产。只是在实际分割时，应当适当考虑出资方的利益。如果一方当事人能够举出足够的证据，证明该房改房的取得完全是利用个人的福利因素取得，与对方没有任何关系，且没有影响对方享受房改房福利政策的，可以认定为一方个人财产。如果购买的房屋系不含福利性质的商品房，则依照第（二）项所确定的原则进行认定。



（五）关于婚姻关系存续期间，以一方名义在有限责任公司出资的处理



这个问题是司法实践中的难点。以一方名义在有限责任公司的出资如何处理，解决的途径有两条：一是另一方承受公司股份，成为公司的股东；二是对公司股权折价补偿。一方如何成为公司的股东，《公司法》第三十五条以及《解释二》第十六条均有明确的规定，但该规定的前提是夫妻双方就转让的份额和价款达成了一致意见。如果夫妻双方离婚时无法就转让份额与价款达成一致意见，人民法院如何处理？与会代表形成两种意见：



一种意见认为，如果夫妻双方无法达成一致意见，如条件许可，经当事人申请，人民法院可以启动鉴定程序，确定股权价值，对另一方当事人进行折价补偿。如果当事人不申请鉴定，或者当事人虽申请鉴定，但因涉及到公司其他股东等案外人的利益，鉴定无法进行的，人民法院可告知当事人就公司股权问题另行诉讼，离婚案件中不予处理。



另一种意见认为，当事人无法达成一致意见时，如果当事人申请且具备了鉴定条件，人民法院可以启动鉴定程序，以确定股权价值，对另一方进行折价补偿。如果鉴定无法进行的，可以由婚姻当事人征求公司其他股东的意见，如果超过半数的股东同意转让，其他股东明确表示放弃优先购买权的，股东的配偶可以依照公司法的规定，成为公司股东；如果过半数股东既不同意转让，又不购买该出资额的，视为同意股东配偶成为公司股东。因此，无论夫妻双方是否达成一致意见，均参照《解释二》第十六条的规定处理。



多数代表倾向于第二种意见。



六、关于夫妻双方对共同财产的平等处理权



《婚姻法》第十七条第二款规定：夫妻对共同财产有平等处理权。《解释一》第十七条对此作了进一步明确。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有决定权，这是一种当然代理权，第三人可以将此认定为夫妻双方共同意思表示；对于非因日常生活需要对夫妻共同财产所作出的重要处理决定，双方须在平等协商的基础上，取得一致意见。除非他人有理由相信是夫妻共同意思表示，否则该行为是无效的。但是实践中遇到这样的问题：夫妻双方共有的房屋，只登记于一方名下，登记一方未经另一方同意将房屋出售与第三人，夫妻另一方起诉要求确认房屋买卖合同无效。该房屋买卖合同效力如何认定，与会代表形成两种观点：



一种观点认为，房屋虽然只登记于一方名下，但属于夫妻共同财产。夫妻双方对共同财产享有平等处理权，一方当事人未经另一方同意，擅自处分房屋，属于无权处分，另一方不予追认的，房屋买卖合同无效。



另一种观点认为，从物权理论角度出发，买受人没有义务审查出让人是否结婚、房屋是否为夫妻共同财产的义务，依照所有权登记的公示公信力，第三人有理由相信权属证书登记人有权处分房屋，且从保护交易安全出发，亦应当认定房屋买卖合同有效。如果第三人已取得物权，应予保护；如果第三人未取得物权，可向出售人主张违约赔偿。



还有一种观点认为，如果夫妻双方仅此一套房屋且用于居住，应认定合同无效。如非此种情形，同意第二种意见。



七、关于夫妻共同债务



《解释二》第二十四条规定“婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负债务，应作为共同债务处理”。根据该条规定，判断夫妻共同债务的标准是看债务是否于婚姻关系存续期间形成。实践中，一些当事人在离婚诉讼时，往往提供亲戚朋友出具的债务“白条”，要求作为夫妻共同债务由对方共同偿还。甚至有些当事人为准备离婚，事先与虚假的债权人进行债务诉讼，以生效裁判文书已确定的债务为依据，在离婚案件中主张权利。这样的债务如何认定，实践中难以把握。因此，与会代表认为，如何有效防止虚假债务，是目前亟须解决的问题。



讨论中，有观点提出，《解释二》第二十四条是从夫妻债务的外部关系而言，从保护债权人合法权益、维护交易安全的角度所作的规定。也就是说，只要是婚姻关系存续期间，一方所欠债务应作为夫妻共同债务处理，债权人有权要求夫妻双方共同偿还。但在夫妻关系内部，如果举债方要求配偶共同偿还债务，必须要举证证明这笔债务是基于双方共同的意思表示对外所借，或者该债务是用于共同生活。如果举债方无法证明，则配偶不应承担还款义务。因此，即使夫妻双方共同对外偿还了债务，夫妻一方在向另一方追偿时，也应当由举债方承担债务的发生系基于双方共同的意思表示，或者债务系用于共同生活的举证责任。



多数与会代表倾向于这种观点。



与夫妻共同债务认定相关的另一问题是，夫妻中的一方因承担侵权赔偿而产生的债务，是作为夫妻共同债务还是个人债务？对此，与会代表形成不同意见：



一种意见认为，《解释二》第二十四条是针对财产流转过程中形成的债务作出的规定，对一方因承担侵权责任形成的债务性质的认定，司法解释没有明确。对此，债权人应承担举证责任，根据不同情况作出认定。如果债权人能证明侵权人债务的形成与家庭共同生活有关，则债务人的配偶应共同偿还，比如从事交通运输，因自己有过错而致交通事故引起的赔偿。但如果侵权债务的形成纯属侵权人个人行为，则其配偶无义务承担责任，如因打架斗殴或其他犯罪行为形成的侵权之债。



另一种意见认为，将侵权之债的形成是否与家庭生活有关的举证责任赋于债权人，对债权人而言举证困难，不利于对债权人利益的保护。且由于夫妻财产共同（约定财产制除外），如判定由一方承担，客观上债权也无法实现。因此，对婚姻关系期间，因一方侵权行为所生之债，应认定为共同债务，夫妻双方对外应共同偿还。夫妻一方承担共同偿还之责后，可向对方追偿。此时，应由实施侵权行为的一方举证证明债务的形成与家庭共同生活有关。如果侵权一方无法举证证明，则由侵权人承担返还责任。



多数代表同意第二种意见。



八、关于亲子鉴定



与会代表在亲子鉴定问题上取得了基本一致的意见。代表们认为，亲子鉴定应当以双方自愿为原则。申请亲子鉴定的一方应当完成相当的证明义务。在一方拒绝做亲子鉴定的案件中，提出亲子鉴定主张的一方应当承担与其主张相适应的证明责任。只有在申请人完成了行为意义上的举证责任，足以使法官产生内心确信的基础上，才能够请求进行亲子鉴定。在司法实践中，正确掌握申请亲子鉴定一方的证明责任，合理及时把握行为意义上举证责任转换的时机，是判定亲子鉴定中举证妨碍的重要条件。既不能过分强调申请一方的证明责任，也不能轻视或忽略申请一方的证明责任。总之，要避免亲子鉴定的随意化。在亲子鉴定中对于举证妨碍的认定条件应当从严掌握。如果被申请人拒绝做亲子鉴定，导致亲子关系无法确认的，在同时具备以下条件时，应当推定对其不利的事实成立：1、提出申请的一方应当是亟待抚养和教育的非婚生子女或与非婚生子女共同生活的父母一方；2、提出申请的一方已经完成了与其请求相当的证明责任；3、被申请人提不出足以推翻亲子关系存在的证据；4、被申请人拒绝做亲子鉴定。



（执笔人：夏正芳、刘悦梅）