山东高院关于新<婚姻法>适用中若干问题的调查报告

王希胜律师

山东高院关于新<婚姻法>适用中若干问题的调查报告 (上)

最高人民法院：
   根据你院法(民一)明传(2002)第l号和(2002)法民一字第1号通知，我院组织人员就《婚姻法》适用中的若干问题进行了调查，现报告如下：

    一、贯彻实施新婚姻法的情况
    新《婚姻法》颁布实施后，我们迅速组织力量，展开了对新《婚姻法》的宣传学习活动。
    ——邀请最高法院的专家、领导就婚姻家庭案件中的理论和实务问题进行专题讲座，对保证适用法律的准确性起到了重要作用。
    ——组织民事审判人员认真学习第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改(中华人民共和国婚姻法)的决定》，并利用院长培训班、庭长培训班、审判长培训班等各种形式，对审判人员进行业务培训。全庭人员还于2002年3。4月份参加了最高法院在全国举办的《婚姻法》等司法解释学习班，进一步领会了新颁法律的精神。
    ——联系审判实际，在《山东法制报(审判周刊)》上辟出专栏进行针对修改后的婚姻法有关理论问题的探讨，使大家明确了立法目的，掌握了立法精神，正确理解婚姻法的有关规定，能够准确地适用婚姻法。
    ——为指导审判实践，编写了《新编婚姻法的适用》等业务书籍。
    ——针对婚姻法司法解释在理解和适用中可能存在的问题，我们拟于2002年5～6月份与山东省法官学院共同举办《婚姻法》及相关司法解释培训班，计划培训审判人员1000人左右。
   ——在审判方面，各级人民法院在审判实践中结合审判实际，注重对新《婚姻法》的运用。据统计，2002年第一季度，我省各级人民法院共受理婚姻家庭案件21813件，其中涉及离婚的案件18595件，宣告婚姻无效和撤销婚姻的案件12件，涉及财产的案件232件，涉及探望权的案件25件，涉及抚养、扶养关系的案件1046件，涉及解除同居关系的案件231件，分别占一季度受理案件总数的85．25％、0．06％、1．06％．、0·11％、4·80％和1．06％。共结案10913件，其中离婚案件结案6051件，占结案总数的55．45％。在离婚案件中，共判决解除婚姻关系案件1479件，占离婚案件结案总薮的24．44％，调解解除婚姻关系案件3078件，占离婚案件总数的50．87％。从审理情况来看，各级法院在贯彻《婚姻法》的基本原则、保护婚姻家庭关系当事人的合法权益方面，取得了较好的法律效果和社会效果。
    二、审判实践中存在的问题及原因分析
    从各地的审判实践来看，问题集中体现在离婚时的财产分割、探望权的行使和保护、离婚中的过错赔偿等方面。
    随着市场经济的建立，私营企业蓬勃发展，相伴而生的是夫妻离婚时的企业分割问题，有的是婚前一方创办的企业，婚后夫妻共同经营，有的是婚后夫妻共同创办的企业，还有的是婚后一方继承家族产业而夫妻共同经营，对于这些企业，应当按何种原则予以处理，是一个涉及到各个部门法的问题，需要综合各部门法的规定加以处理。
    随着我国鼓励民间资本兴办教育机构的政策的实施，出现了一批私立学校，对于夫妻共同创办的私立学校，在离婚时应当如何处理，法律没有明确规定，但若完全按照有关行政法规来处理，对当事人又显失公平。
    对于家庭财产保险的赔偿金、一方参加人身保险所获得的赔偿金应当如何处理，在实践中也不好把握。
    对于一方的股票、股权，在认定和评估、处理方面也存在一定的困难。
    对于夫妻的房产，因涉及到房改，其中的关系错综复杂，稍有不慎，容易出现偏差。
    对于家庭承包经营的土地等承包经营权应当如何处理?
    新婚姻法规定了离婚后不与子女共同生活的一方有探望子女的权利，但这种权利应当如何行使，法律和司法解释并没有规定，除了夫妻之外，   不与子女共同生活的第三者有无探望该子女的权利?侵害探望权的责任形式是什么?
    第三者插足的案件，无过错一方以侵犯配偶权为名起诉的，应如何处理?如何认识过错赔偿的性质?有过错方提出离婚而无过错方不同意离婚的应如何处理?等等。
    我们认为，存在以上问题的原因是多方面的，但主要集中在两个方面：就立法方面而言，由于法律不可能事无巨细，要求法律对所有可能的情况都作出规定是不现实的，立法虽然要求遵循法律体系的统一性的原则，但立法过程中的疏漏也是在所难免的；就审判人员的素质而言，由于我国人民法院的审判人员素质参差不齐，对法律的理解不可能全部达到准确、透
彻的程度，因此，在某些人看来不成问题的“问题”，在另一些人看来可能就是法律的“难题”，在具体的适用过程中就可能因为理解的不同而作出不同的选择。
三、我们的主要做法
  针对实践中存在的问题，我们除了加强法律法规的学习，弥补自己法律知识的欠缺外，也就具体问题进行了探讨，对于法律未明确规定的问题，有的还结合自己的审判实践提出了一些新的观点。
    (一)离婚时的财产分割方面
    根据《婚姻法》的规定，离婚时应当对夫妻共同财产进行分割，在离婚案件中，一般性的财产如工资、奖金收入、知识产权收益、受遗赠或继承所得的财产等往往较好分割，争议也不大，但是对于生产经营性的财产和特定场合下的财产，因涉及到与其他法律法规的协调，因而难度较大。所谓生产经营性财产是指在夫妻关系存续期间，一方或双方以夫妻共同财产投资于生产经营活动所获得的各种收益以及这些用于投资的财产。它包括夫妻一方或双方独自或与他人合资设立的各种类型的企业的财产及其收益。由于这些财产及其收益往往具有一定的独立性，且涉及到第三人的利益，因此在分割时必须注意与其他法律如合伙企业法、公司法等的协调。特定场合下的财产，包括夫妻共同居住的“部分产权”房屋、共同承租的房屋、土地承包经营权、家庭保险的收益等，因这些财产也不仅是涉及到夫妻双方的利益，故在分割时也宜慎重。以下详述之。  
  1．离婚时有关企业的处理
    (1)总的原则
    正确界定财产，分清财产性质，划清财产界限。根据’《婚姻法》的规定，正确区分夫妻共同财产与各自所有的财产、婚前财产与婚后财产、婚前一方所有的财产与该财产在婚后产生的收益、夫妻共有财产与他人财产、有约定归属的财产与无约定归属的财产、企业财产权与企业经营权。在审判实践中，法院应进行多方面的审查，以工商登记资料为基础，参照相关法律法规，同时审查企业的资金来源、实际经济结构形式和运行机制，查明夫妻双方在企业中所发挥的作用、影响程度，以及夫妻双方在共同经营性财产中所占的真实份额。
    坚持合法性原则，依法处理。由于对企业处理涉及到不同的法律调整范围，在具体操作时，除了坚持《婚姻法》的基本原则外，必须遵守相关企业管理法律法规的规定。如合伙企业中，必须遵守重大事项由合伙人一致通过的规定，公司中必须遵守资本确定、资本维持、资本不变的资本三原则。遵守股份转让的一般规定，涉及企业变更的，必须遵守企业变更的实体性和程序性规定等。
    依法维护第三人的合法权益。对企业的处理往往涉及到善意第三人和其他出资人的利益，在分割财产时不得将第三人的财产作为夫妻共同财产分割，对于必须征得第三人同意的财产变动，应事先取得第三人的同意，否则，夫妻一方或双方应对因此而给第三人造成的损失承担赔偿责任。
    (2)夫妻共同出资设立的合伙企业、个人独资企业、有限责任公司的处理
    夫妻共同出资设立的企业，有两种情况：一是夫妻以各自所有的财产出资设立的企业，一是以夫妻共同财产出资设立的企业。无论哪种情况，如果因夫妻双方都不愿继续经营而涉及对企业财产的分割的，应按照有关企业清算的规定进行清算并偿还债务及其他应当支付的费用后，对剩余的财产在夫妻之间按照约定或出资比例或者平均进行分割，并办理企业注销
手续。企业财产不足清偿债务和支付其他费用的，如果企业的责任形式是有限责任，除法律规定的事由外，夫妻任何一方都不再承担责任，也无所谓企业的财产分割问题；如果企业的责任形式是无限责任，则还应以夫妻其他共同财产支付上述债务和费用。   
    如果夫妻双方都想继续经营企业但又不愿与对方一起经营，应当尊重当事人的意思，由于双方当事人之间已经丧失了作为企业运营基础的当事人互信，双方共同经营已无实际必要，对企业进行清算也不太合适，应当根据企业的实际情况处理：适合分立的，进行企业分立；不适合分立的：  根据有利于当事人利益、有利于企业经营的原则，斟酌双方当事人的经营能力和对企业的实际贡献等因素判决企业由一方所有和经营，在对企业资产进行审计、评估后按照企业净资产(总资产减去企业债务)的一半(在双方以各自所有的财产出资时则按照出资比例)补偿另一方，并办理相应的变更登记手续，或者由双方同意的其他人取代未取得企业所有权和经营权的一方的地位，并根据前面的原则予以补偿。这样做的理由是：企业一旦成立，其财产便获得了相对的独立性，即使合伙企业也不例外，在企业存续期问，出资人不得擅自抽回其出资，这是其应负的法律义务。除了合伙企业、个人独资企业可以有条件地分割外，根据公司法的规定，有限责任公司的出资人只能转让其股份，而不得抽回其出资，故而在离婚时，关于有限责任公司的股份处理也应遵循这一原则。由于夫妻共同设立的企业    往往是建立在牢固的互信基础上的，鉴于互信的基础已因离婚和财产分剖而丧失，他人若要加入到企业中来，受让一方份额的人必须得到另一方的同意。需要注意的是，在有限责任公司的一方出资人转让其股份时，由于另一方有优先购买权，在另一方行使优先购买权时，或者公司分立时，公司已不符合公司法关于有限责任公司的条件的规定，因而公司形式发生重     大变化，必须办理变更登记。   
    如果夫妻一方愿意继续经营企业而另一方不愿意继续经营，也应尊重当事人的意思，具体的补偿办法及理由、注意事项同上。   
    (3)夫妻共同出资与他人建立的合伙企业、有限责任公司的处理   
    夫妻共同出资与他人设立的合伙企业，如果夫妻双方都是出名合伙人，在双方均以各自所有的财产出资且都愿意继续参与合伙经营时，应尊重当事人的意思，由夫妻双方继续以各自的出资参与合伙企业的经营和并按照合伙协议的约定分配盈余、承担债务。如果一方不愿继续参与经营，应按照退伙的有关规定处理。  
    如果一方以夫妻共同财产出资与他人设立合伙企业，则除另有约定外，夫妻双方之间对该出资以及因该出资而产生的收益有共同的处分权。若未参与经营的一方想参与合伙企业的经营，应按照入伙的有关规定处理，但是在具体操作上，可采用由参与经营的一方将其在合伙企业中的出资的一半转让给另一方的形式，而不必由另一方再实际出资，这类似于合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙中的份额的情形。如果未参与经营的一方不想参与合伙企业的经营，或者原合伙企业的第三人不同意其入伙，则应由参与合伙的一方对另一方作出补偿。这种补偿不应以出资时的出资额为标准，因为合伙企业的经营状况处于不断变动之中，原始的出资额已经转化为基于出资而享有的权益，故在离婚时应对这种权益的价值进行评估，将其价值的一半作价补偿给另一方。此时评估的价值可能多于出资额，也可能少于出资额。如果参与经营的一方不想继续经营而未参与经营的一方想参与到合伙企业的经营中来，应当由夫妻双方与其他合伙人共同协商，协商不成的，应当按照合伙份额转让的一般规定处理，实际执行中可以由参与经营的一方以给予另一方补偿的方式参与到合伙中。要注意依法保护其他合伙人的优先购买权，其他合伙人行使该权利时，夫妻一方转让合伙份额的所得应当作为夫妻共同财产分割。应当注意一方为逃避责任而转移合伙企业财产或者与其他合伙人串通转移合伙企业财产的情况，一旦发现，应予制止，并按照妨碍民事诉讼的有关规定处理。离婚的另一方当事人事后发现此种情况的，可以在诉讼时效期间内向人民法院提起诉讼，要求人民法院依法处理。
   对于夫妻共同出资与他人设立有限责任公司的情况，在离婚时处理原则与合伙情况类似，但是应当注意的是：在以股份转让形式处理夫妻共同出资时，应当符合公司法的相关规定，并办理相应的登记。对于双方共同投资购买的股票，应认定为夫妻共同财产，属于记名股票的，按照记名股票转让的程序分割；属于无记名股票的，由持有股票的一方将股票的一半交付给另一方即可。
  2．一方婚前的财产在婚后的转化及其收益的处理
  从物权法的角度讲，财产的收益属于孳息的范畴，孳息包括天然孳息和法定孳息，前者主要指果实、动物的出产物以及其他依通常使用方法所
获得的出产物；后者则包括利息、租金以及其他因法律关系所得之收益。根据物权法原理，孳息应归物的所有人或其他合法权利人。从这个角度讲个人财产及其收益，不论该财产的权利人是否结婚，都应归于该个人。  
    但是，结婚的事实往往导致个人财产与家庭之间的联系：或者这些个人财产成为夫妻共同的生活来源，或者夫妻共同参与维护这些财产，或者夫妻单方或共同对财产的收益作出贡献，因而原本属于个人的财产及其收益可能会因为结婚的事实而发生转化。相应地，产生两个待解决的问题：一是个人财产在婚后转化的，离婚时如何处理；二是个人财产在婚后的增值应否作为夫妻共同财产予以分割。这两个问题是相互关联的：如果个人财产在婚后转化为夫妻共同财产，那么其增值也应成为夫妻共同财产，但个人财产不发生转化，并不意味着个人财产在婚后的增值不能成为夫妻共同财产。
    (1)个人财产在婚后的转化
    一般而言，对于有争议的财产，除非一方有证据证明确属个人财产，都应确认为夫妻共同财产，这是基于维护婚姻当事人的合法权益而作出的合法的推定。我国《婚姻法》在夫妻财产制度的设计上，采取了非常灵活的态度：尊重当事人的意思自治，双方对婚前及婚后财产的归属有明确的书面约定的，依其约定，没有约定的，按照《婚姻法》第17、18条的规定处理。对于个人财产在婚后的转化，新婚姻法只规定了根据当事人约定转化一种途径，对于其他情形下的转化则采取了一律排斥的态度，司法解释还专门就此作出规定：《婚姻法》第18条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。
    但在实际的婚姻生活中，一方个人的财产往往与另一方的财产或者夫妻共同财产混合在一起，有些个人财产往往用于共同的家庭生活，或者另一方参与了该财产维护、加工，如一方将另一方婚前个人所有的玉石加工成极具价值的工艺品。在这些情况下，如果仍然坚持不允许转化的原则，是否一定意味着对另一方当事人的不公平呢?
    我们认为，如果婚姻法不为上述情况设计合理的替代解决方案，的确会带来不公平，但是我国婚姻法规定了离婚时一方对另一方的帮助义务和补偿义务：离婚时一方生活困难的，另一方应从其个人财产中给予适当帮助；夫妻书面约定婚姻关系存续期间所有的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一
方请求补偿，另一方应当予以补偿。但是婚姻法没有规定一方对于另一方的个人财产的维护、增值作出贡献时是否享有补偿请求权。根据物权法原理，所有人取得物的添附、加工所形成的价值，但应给予添附人、加工人补偿，当添附、加工形成的新物的价值超过原物的价值时，可以由添附人、加工人取得所有权，同时给予原所有人补偿。因此，一方对于另一方婚前个人财产的维护、增值作出贡献的，应当享有补偿请求权，但这种请求权应以在离婚时行使为限。
   综上所述，一方婚前的个人财产可以发生物权法意义上的转化，但不能发生婚姻法意义上的转化，在处理时应作出严格的区别。
    (2)个人财产婚后收益的处理
    按照孳息归原物权利人的原则，一方个人婚前财产的孳息应归该个人，不应转化为夫妻共同财产。但是，考虑到孳息取得的方式，应该加以区别对待。在美国，法院考虑增值部分的分割时，往往要区分该增值是主动增值还是被动增值。主动增值是指一方的个人财产由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳动(包括一方主要从事家务劳动而另一方从事商业活动)而增值，被动增值是指因通货膨胀或其他不是因当事人的主观努力而是因市场价值的变化而产生的增值。被动增值仍应视为个人财产而不作为夫妻共同财产分割，主动增值则因他方的贡献所致而应作为夫妻共同财产予以分割。这种做法的合理性在于：承认非财产所有人的另一方配偶的
劳动的价值，承认其对家庭的贡献。
    我们认为，一方婚前财产在婚后的收益，如果一概作为个人财产处理，不符合现代婚姻法的理念，是对夫妻之间可能的分工和其各自对家庭的贡献的漠视，不利于建立稳定合理的家庭财产模式和稳定的家庭关系。因此，尽管一方婚前个人财产仍归该个人所有，但该财产在婚后的增值，如果凝聚了另一方配偶的贡献，另一方配偶有权享受这种收益，或者因此而得到补偿。但是这种收益必须是实际存在的或者可确定的，主张享受这种收益或要求补偿的一方应就收益的存在和他(她)对收益的贡献举证。就一方配偶对收益的举证而言，其应当证明其对该财产的收益支付了时间、费用或者付出了直接的劳动，或者为该财产收益的产生作出了牺牲(如专事家务、抚育子女、照顾老人从而使得另一方可以专事商业活动等)。如果可以证明上述事实，在离婚时，其可以主张另一方配偶的财产收益作为夫妻共同财产处理。在处理时，如果收益是可分割的，可以直接分割，也可以作价补偿，如果收益是不可分割的，应采用作价补偿、拍卖分割等方法。如果不能证明收益的存在或其对收益的贡献，则不能主张分割。
    3．夫妻共同出资设立的学校的处理
    随着国家鼓励社会力量办学的各项政策的出台，社会力量办学迅猛发展，以夫妻共同财产出资设立私立学校成为社会力量办学的一种重要表现形式。与此同时，夫妻共同出资设立的学校在离婚时应当如何处理，也作为实际的问题在司法实践中提了出来。
    以夫妻共同财产出资设立的学校在离婚时如何处理，首先需要解决的是对这种学校的定性：这类学校以及学校的资产是否属于夫妻共同财产?对此，实践中产生了两种观点。一种观点认为，从我国现行的各项教育法律、法规来看，私立学校除了出资人的不同外，其与国办学校在性质上并无区别，都具有公益性质，都要实行严格的政府监管，同样受教育行政部门的管理。国务院199r7年7月31日颁布的《社会力量办学条例》第6条规定：“社会力量举办教育机构，不得以营利为目的”，该《条例》第43条规定：教育机构解散时，其资产在支付工资、保险费用，返还举办者的投入后，“其余部分由审批机关统筹安排，用于发展社会力量办学事业”。上述规定说明，即使是夫妻以共同财产设立的私立学校，也因其极强的公益性而转化为社会公共财富，不宜作为夫妻共同财产来处理。另一种意见认为，私立学校是由私人出资设立的，其虽然具有公益性的一面，但归根到底是由私人管理和运营的，应当认定为私人财产，既然可以认定为私人财产，就应允许作为夫妻共同财产处理，但在处理时应当按照有关法规的规定妥善处理善后事宜。
   我们认为，教育事业是一项公益性事业，事关国家民族的未来，私立学校也不例外，故而国家对其进行监督管理是必要的，但这种监督管理主要体现在通过采取各种措施保证私立学校的社会主义发展方向和维护正常的教育秩序上。为了鼓励民间资本充分参与教育事业，应当允许私人出资者对学校享有作为出资者的经营管理、获取报酬等权利。可见，国家管理和私人管理是两回事，涉及不同的管理层面，但无论如何，不能以国家的名义将个人的财产随意划归国有，而应充分尊重出资者的利益，保证其财产权，给予其应有的回报。否则，容易挫伤私人办学的积极性，不利于社会力量办学事业的发展。由此可见，私立学校具有公益性和私人性双重特点，但从根本上来说，其是私人的，其财产由私人支配，其运营完全由私人操作，但它又不同于企业，因为它不能以营利为目的而设立。但是，将私立学校完全作为夫妻共同财产来对待，也有不妥当之处：学校是不断发展的，其财产状况处于不断变动之中，它实际上是一个独立的具有财团性的实体，有独立的机关和财产，它一旦成立，就与出资者的其他财产相分立而单独存在，夫妻共同财产的出资不能任意抽回，学校的资产也不能任意分割；从《社会力量办学条例》关于私立学校解散时财产的处理原则的规定和关于学校积累不得用于分配的规定来看，该条例也隐含了私立学校不属于私人的意思。
    这种界定似乎是自相矛盾的，一方面，夫妻共同出资创办的学校具有私人性，另一方面，其又不能完全归于夫妻共同财产。但是，在当前法律体系下，这种界定又是最合理的，因为，无论是从学校本身的社会意义来看，还是从有关法规的规定来看，私立学校既是私人的财富，也是社会的财富。
    作出上述界定，并不意味着在离婚时，这类学校就无法处理。在现有的法律法规体系内，至少应遵循下列思路处理夫妻共同出资设立的私立学校：
    首先，应当坚持维护出资者利益的原则。出资者对学校享有经营管理权和取得回报的权利，不能因为私立学校的公益性和国家监管的必要性而剥夺出资人的这些权利。
    其次，应当坚持夫妻作为共同出资者权利平等的原则。既然作为出资的财产是夫妻共同财产，在离婚时，就应当将夫妻双方作为共同出资人来对待，他们在享有的权利上是平等的，这种权利是其作为出资者而对学校享有的权利。
    再次，应当坚持有利于学校发展的原则。对于因夫妻离婚而导致学校解散的，应当按照《社会力量办学条例》第43条的规定处理。对于夫妻离婚并不导致学校解散的，应当按照双方的经营意愿、经营能力、学校实际由哪一方经营和有利于学校发展的原则，判决学校由双方共同继续经营或由一方取得经营权并给予另一方相应的补偿。补偿时，应当将学校资产进行评估，对其中属于夫妻共同财产的出资部分，由取得经营权的一方按其价值的一半补偿另一方，其他部分，按照《条例》的规定，属于学校的积累，不得分配。应当注意的是，在确定夫妻共同出资的财产价值时，应当考虑到学校的债务情况，如果学校资产在扣除债务后的余额不足夫妻共同出资部分的价值，只能就该部分价值对未取得学校经营权的另一方进行补偿。
    上述做法中的不足之处是关于学校积累的财产不得用于分配的规定，这种做法对于未取得学校经营管理权的另一方可能是不公平的，因为其作为出资者的初衷没有实现，其出资行为对学校发展的贡献也没有体现出来。我们认为，具体的补偿办法中，应当考虑未取得经营管理权的另一方对学校发展的贡献，而不应局限于夫妻共同出资的财产的范围，这种补偿，也不应视为对学校积累的分配，《条例》中所规定的分配应是指将学校的积累瓜分的情形。



4．离婚时住房的处理
    住房是家庭的重要财产，是家庭生活中心。住房可以分为公有房屋和私有房屋，实践中的问题主要出现在公有房屋的处理上。当前我国住房制度改革不断深入发展，公有房屋权属状况千差万别，尤其是房改房屋在离婚时的处理，成为审判实践中的热点和难点。
    我们认为，当前，国家对房改房屋引起的社会关系的调整尚没有明确的法律规定，多数是依据国家关于住房制度改革的政策，由此而引发的案件，在具体处理中，政策性强，法律依据不足，存在较大的难度。因此在审理涉及房改房的离婚案件时，应当坚持维护我国房地产市场运行秩序和我国住房制度改革成果的原则，坚持维护婚姻当事人合法权益的原则，既
要讲究社会效果，也要讲究法律效果。在审判实践中，应准确理解和认真把握国家有关住房制度改革的政策规定和精神，坚持《婚姻法》的基本原则，妥善处理好涉及房改房的各类离婚案件。
    (1)要认真分析各方当事人的购房资格和房屋的权属性质，按照市场经济的运行规则办事，尊重当事人的合法约定，保护当事人享有的房改福利。
    对婚前一方当事人出资购买的全部产权房屋，应属于购房方的婚前个人财产，离婚时应归购房方个人所有。对婚前一方当事人借款购买的全部产权房屋，婚后夫妻共同出资偿还的，应属夫妻共同财产。
    对婚前一方当事人出资取得部分产权的房屋，属于出资方的个人财产，离婚时仍应归出资人所有。婚前个人借款出资购买的部分产权房屋，婚后由夫妻共同偿还的，应认定夫妻共同享有该房屋的部分产权。
    对夫妻关系存续期间夫或妻以一方名义购买的房改房屋，属于另一方按照房改政策规定的不在本单位购房，但将本人购房的福利待遇合并于购房的一方取得的，购买的房改房屋的价格实际上反映了夫妻双方共同的房改福利，因此婚姻关系存续期间购买的房改房屋应当按照夫妻共同财产区分不同情况予以处理。
    对夫妻双方均认为参加了房改并已缴纳了购房款，有关部门也认定确已参加了房改，只是由于房改部门的原因没有发放房产证的，根据当前房改的政策规定，确认房改产权不能以是否持有房产证作为确认产权归属的惟一条件。因此，只要有证据证明已经缴纳了购房款，就应当认定夫妻双方共同拥有房改房屋的全部或部分产权。
    对于在婚姻关系存续期间由家庭成员共同出资，以夫妻一方名义购买的房改房屋，原则上应认定为夫妻共同财产，对其他家庭成员的出资应作为夫妻共同债务处理，不宜将房屋认定为家庭共同财产。
    (2)房改房屋的价值确定与分割方法
    房改房屋的价值应当由房管部门按照同类房屋的市场价格进行评估以后确定。
    部分产权的房改房应当在扣除了房改房屋的土地价格、单位享有的产权份额和各种税费以后再在当事人之间进行分割。另外，部分产权房屋体现了售房单位与职工之间的特定关系，其所有权并未完全转移到购房者手中。因此部分产权房屋主体的变更需要经过单位的同意。
    对不宜分割的较小房屋，可以采取竞价的办法判归出价高的一方，再由获得房屋的一方给对方以相应的补偿。房改房屋较大的，在不损坏房屋结构，不降低房屋价值的情况下可以分割，或者调一换二。
    对属于夫妻共同财产且能够上市交易的房改房屋，判给一方所有的，取得房屋的一方，应当按照市场评估价格，给予对方一半的经济补偿。对于某些不能上市交易的房改房，如校园内不能分割的和封闭管理的住房、教师公寓等周转房屋，由于此类房屋的市场价格不能实现，如果以市场评估价格给予一方，分得房屋的一方当事人给予对方一半价格的补偿，等于
损害了分得房屋的一方的利益；如果以标准价或成本价给予另一方一半价值的补偿，因受偿的一方不能以同等价格再次购买同类房屋，实际上等于间接地剥夺了受偿的一方享受房改政策的权利。因此在这种情况下可以在房屋的购买价与评估价之间确定均价。
    审判实践中还有一类特殊的住房形式：婚后夫妻共同承租的公房。婚后夫妻双方共同承租的公房，在实践中主要有单位自管房和国家直管房两种类型，由于上述房屋的所有权并不属于离婚的夫妻，对其应如何处理，在实践中主要有三种意见：一是由于公房的所有权性质决定，对夫妻共同承租的公房，人民法院一般不作为夫妻共同财产处理，而由公房产权人决定夫妻离婚后由谁继续承租该公房；二是作为夫妻权益的一种形式进行分割，分割时形式可以多样化，如竞价方式、协商方式，或按拆迁部门规定的公房拆迁补助标准补偿；三是在征得房屋产权人同意的基础上，合理分割房屋，不能分割的，采取折价补偿的办法对使用权价值进行分割。
    我们认为，公房的租赁权实际上就是公房的使用权，属于债权的范畴，但由于其中隐含了价值，这种债权实际上已经被物化了。夫妻双方共同承租公房后，其不但可以占有、使用该房屋，而且可以享有收益的权利，这种占有、使用、收益的权利不仅期限较长，而且可以继承。职工租赁的公房一旦房改，其根据房改政策得到的优惠无疑与其隐含的价值是相等的。
由其福利性质所决定，这种隐含的价值与该房的实际价值相差甚大，而这种差价已不属于房屋所有人，而属于承租该房屋的夫妻双方。但是，无论如何夫妻共同承租的公房的所有权不可能属于夫妻，而只能属于国家(或单位)。因而，承租人需要变更与所有权人已经形成的租赁关系的，应得到所有人的同意或认可。实践中就这一点如何执行，有不同的做法：一是法院事先听取房屋所有权人的意见后，根据房屋所有权人的意见，结合案件当事人的实际情况，综合考虑后作出判决；二是法院根据房屋所有权人的意见直接作出判决，而不考虑承租人的情况；三是事先不听取房屋所有人的意见，而是将公房使用权作为夫妻双方权利的一种物化形式，直接作出判决。我们认为，从尊重当事人的意愿、保证判决的公正性和便于判决执行的角度讲，第一种意见是可取的。根据最高人民法院《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》的规定，夫妻离婚时公房分割应坚持男女平等和保护妇女儿童合法权益的原则，同时考虑双方的经济收入，实事求是，合情合理地予以解决，并注意照顾抚养子女的一方、无过错的一方以及残疾或生活困难的一方，男女同等条件下，应照顾女方。具体的
分割方法可以按照最高人民法院的上述《解答>中规定的方法进行。
  5．离婚时家庭保险的处理   
  近年来，我国保险业发展迅猛，家庭投保率逐年升高，人民法院在审理离婚案件过程中，越来越多地涉及家庭保险的处理。
    家庭保险可以分为家庭财产保险和家庭人身保险，前者是指对家庭财产所投保的保险，后者是指对家庭成员的人身投保的保险。由于保险合同的种类繁多，特点不一，在实际履行过程中都是先缴费后赔偿，人身保险合同中还有受益人这二角色，因此，在处理家庭保险时，应当区别不同的情况具体处理。同时，家庭保险的处理往往引起保险合同当事人的变化，因此，涉及当事人变更的，应当按照《保险法》的规定办理相应的变更手续。实践中涉及家庭保险的处理的主要有以下几种情况：
    (1)夫妻关系存续期间获得的财产保险金的处理
    夫妻关系存续期间获得的家庭财产保险金，主要有两种情况：一是在夫妻关系存续期间就夫妻共同财产投保所获得的保险金，因保险标的是夫妻共同财产，夫妻对该标的的利益是相同的，故该保险金应归夫妻共同所有，是夫妻共同财产，而不论该财产投保时是否是以夫妻双方的名义投保的。二是一方的婚前个人财产在婚姻关系存续期间投保或一方的婚前个人财产在婚前投保而在婚后获得的保险金，严格来讲，这种情况不属于家庭保险。根据婚姻法的规定，除夫妻另有约定外，一方婚前个人财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，因而因个人财产的灭失或损坏而获得的保险金仍反映了个人对保险标的的利益，该保险金应归于一方个人而不能认定为夫妻共同财产，如果在夫妻关系存续期间以夫妻共同财产为一方婚前个人财产缴纳保险费的，其应当以所缴纳的夫妻共同财产的一半的价值补偿另一方。
    (2)离婚时仍处在有效期内的家庭财产保险合同的处理
    离婚时对夫妻共同财产的分割往往会导致财产所有权的变更，就保险合同而言则是保险标的转移和保险合同主体的变更。根据《保险法》的规定，保险标的转让应当通知保险人，经保险人同意继续承保后依法变更合同。在法院判决离婚并分割财产后，如果财产分割是以作价补偿的方式进行的，取得财产的一方如果不是原保险合同的当事人或者夫妻均是原保险
合同的当事人，其应当持法院的生效判决书到保险公司办理合同变更或解除手续，如保险公司无意再与其继续履行保险合同，则双方应解除保险合同，保险公司扣除已发生的保险费后剩余的保险费应当在夫妻之间平均分割；如果保险公司同意继续履行保险合同，则应办理相应的变更手续，并由作价取得财产的一方以夫妻共同缴纳的保险费的一半补偿另一方。如果
以作价补偿的方式取得财产的一方是原保险合同的惟一投保人，其与保险人之间的保险合同则自动继续履行，但其应以夫妻共同缴纳的保险费的一半补偿另一方。如果财产分割是以实物分割的方式进行的，离婚的夫妻双方均可与保险人协商变更或解除原保险合同。
    实践中还有一种重要的家庭财产保险形式即家庭财产两全保险。它是指投保的家庭按规定向保险人分期缴纳一定数量的保险储金，如保险期限内发生保险事故，则保险人赔付财产损失，如未发生保险事故，合同期满后保险人向投保人返还全部保险储金。这种保险合同期限一般较长，储金累积数额也较大，因为保险人是以投保人所缴纳的保险储金所产生的利息
来作为保险费收取的，在性质上类似于银行储蓄，但又不同于银行储蓄，因为银行储蓄的利息是归存款人所有，而保险储金的利息归保险人所有。离婚案件中涉及到的这类案件仍应按照《保险法》的规定办理相应的变更或解除手续，而不宜比照银行储蓄的处理方式来处理。在解除保险合同时，对于扣除必要费用后的剩余保险储金，应作为夫妻共同财产予以分割。
(3)夫妻关系存续期间所得的各种人身保险金的处理
    人身保险分为人寿保险、意外伤害保险和疾病保险三类。人身保险是对特定人的身体、寿命进行投保的保险，因此，具有人身依附性，同时，由于人身保险合同中可以存在受益人，故而投保人与保险金的实际领取人可以分离。
    我们认为，在夫妻关系存续期间所获得的各类人身保险金，应当归取得保险金的一方所有。如夫妻一方因人身伤害或因患疾病所获得的保险赔偿金，因与该个人密切相关，一旦发生保险事故，被保险人身体受到伤害或患病后，保险金主要用于受害人的治疗、生活，具有特定的用途，故只能作为个人财产。同样，夫妻一方所得的人寿保险金也不能作为夫妻共同
财产处理。如果一方无生活来源，另一方可以给予经济扶助，但这不属于保险金的分割。如果用于缴纳人身保险的保险费的财产是夫妻共同财产，也不能将保险金认定为夫妻共同财产予以分害j，而只能是由投保人或被保险人按其投保的保险费金额的一半补偿另一方。   
如果夫妻一方作为他人人身保险合同的受益人在夫妻关系存续期间获得了保险金，如男方的父亲为人身保险合同的被保险人，指定的受益人为男方，后男方父亲发生保险事故身亡，男方获得一大笔保险金。不久，男方与其妻离婚，该笔保险金是否应视为夫妻共同财产予以分割?有人认为，根据婚姻法的规定，夫妻关系存续期间一方继承或受赠所得的财产为夫妻共同财产，但是遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方所有的除外。上述男方所得的保险金在性质上与继承、受赠的财产十分相似，故应作为夫妻共同财产分割。我们认为，我国婚姻法中并没有明确将人身保险合同中受益人所得的保险金纳入夫妻共同财产的范围，受益人所得的保险金与继承、受赠所得的财产在性质上虽然有相似的地方，如都是受益人无偿取得，都具有人身属性，但是在取得的条件上，它们并不完全相同：人身保险合同中的保险金是由受益人无偿地、不负任何义务地取得，而继承人取得财产时应在继承财产的份额内偿还被继承人生前的债务，受赠人取得的财产也可以是附义务的。人身保险合同中受益人的指定本身就表明了投保人与受益人的特定关系，这种指定本身就体现了保险金的专属性，如果将其作为夫妻共同财产处理，就有违投保人指定受益人的本意。故一方作为他人人身保险合同的受益人所得的保险金不宜作为夫妻共同财产予以分割。
    (4)离婚时仍处在保险有效期内的各种人身保险合同的处理
    人身保险一般期限较长，保险金累积数额较大，具有储蓄增值和保险的双重性，许多家庭将投保人身险作为一种投资手段对待。故在离婚案件中涉及到仍处在保险合同有效期内的各种人身保险合同中以夫妻共同财产所缴纳的个人保险费，应作为夫妻共同财产予以分割，由被保险人或投保人对另一方作出补偿。在婚姻关系存续期间，夫妻一方用夫妻共同财产为另一方购买人身保险或是为自己投保人身保险后将另一方指定为受益人是常有的事。由于双方之间的配偶关系，投保人对被保险人的身体或寿命具有法定的保险利益，保险合同的效力不容置疑，但一旦离婚，双方通过婚姻关系建立起来的夫妻权利义务关系消失，彼此之间不再具有保险法上规定的保险利益，故一方为另一方所投的人身保险只能予以终止，保险公司
退保后的剩余费用应当纳入夫妻共同财产的范围予以分割。对于夫妻一方自己投保受益人为自己或没有指定受益人，即投保人和被保险人为同一人的人身保险合同，可不必引起保险合同的终止，投保人和保险公司可以继续履行保险合同，但投保人应当给付另一方保险费数额的一半作为补偿。对于保险合同的受益人指定为另一方的，投保人还需到保险公司办理受益人变更手续。
    (5)夫妻双方为未成年子女投保的人身保险的处理
    对于夫妻关系存续期间因未成年子女的人身保险而获得的保险金，如果该未成年人未死亡，应一律归该未成年人所有，如果未成年人死亡，该保险金应作为该未成年人的遗产，由夫妻双方共同继承之后，在夫妻之间进行分割。
    对于尚处在有效期内的未成年人人身保险合同，可根据投保人的不同或未成年人随何方生活的不同而分别处理。对投保人为夫妻一方，法院判决离婚后该未成年人随其共同生活的，原保险合同可继续履行。但是否应由另一方补偿投保人所缴纳的保险费，值得考虑。我们认为，为未成年子女投保人身保险的行为是赋予第三方利益的行为，该保险的受益人往往是未成年人而不是夫妻一方，如果是以夫妻共同财产投保的，因保险利益对夫妻而言是共同的，夫妻即使离婚，其与子女的亲权关系也不当然消灭，因而已经支付的保险费能不能作为夫妻共同财产分割，这与夫妻一方为被保险人或受益人的情形是不同的；如果是以夫或妻一方的个人财产支付的保险费，因该保险的最终利益是归于子女的，与夫或妻另一方并不相关，故已经支付的保险费也不宜作为夫妻共同财产分割。因此，在上述情况下，不存在补偿问题。如果保险合同指定的受益人为另一方配偶，只需办理受益人变更手续即可，也不必由原受益人补偿，因为原受益人的受益期待权已经消失。
    对投保人为夫妻一方，法院判决离婚后未成年人随另一方共同生活的，可由当事人与保险公司协商变更投保人，如协商不成，可终止保险合同，退保后的有关费用，纳入夫妻共同财产的范围予以分割。在变更投保人的情况下，也不存在保险费的补偿问题，其理由同上。
    6．离婚时有关农村承包经营权的处理
    随着家庭联产承包责任制的实行和承包经营权的长期稳定政策的实施，对于农村的家庭承包经营权应如何定性和分割，成为离婚案件审判中的难点。
    家庭承包经营权是指农村集体经济组织或其外的成员家庭承包农村集体所有的土地和其他生产资料进行经营活动并取一定收益的权利。农村承包经营权属于物权中的用益权，是通过签订承包经营合同的形式取得的。根据婚姻法的规定，除另有约定的外，夫或妻一方或双方婚后从事生产经营活动的收益属于夫妻共同财产，离婚时应作为夫妻共同财产分割，夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法受到保护。另外，根据2000年5月8日中办、国办《关于切实维护农村妇女土地承包权益的意见》所确定的原则，无论是否婚嫁，妇女与男性村民享有同等的权利，承包权可按民事案件进行处理。上述规定为农村承包经营权的分割提供了法律依据。但由于农村承包经营权具有地域性、无形性、利益期待性、风险的不可预见性等特征，实际的分割并非轻而易举。
    我们认为，夫妻离婚时处理承包经营权的前提是对承包经营权作出准确的认定。从审判实践来看，夫妻关系存续期间的农业承包经营权并非全部属于夫妻共同财产。这里面主要有如下几种情形：一是一方婚前取得的承包经营权，婚后虽然二人都有投入，但该经营权不属于夫妻共同财产，仍应归男方所有；二是一方家庭在其婚前取得的承包经营权，’婚后分家所得，应按照受赠所得，认定为夫妻共同财产，但其中属于一方婚前在家庭中应有份额的部分仍应归其所有，因这部分仍属于其婚前个人财产；三是双方结婚后取得的承包经营权，应属于夫妻共同财产；四是婚后一方继承或受赠所得的承包经营权，应认定为夫妻共同财产。
    分割承包经营权时，由农村承包经营权的特点所限制，农村中多数妇女又因与男方共同生活而对男方具有很大的依附性，审判实践中不应采取一刀切的办法，直接一分为二或者以承包金为标准对女方予以补偿，而应具体分析各项承包经营权的特点，结合实际加以分割。
    首先，应当坚持男女平等、照顾女方、儿童及无过错方的原则，坚持有利生产、方便生活的原则。作为夫妻共同财产的承包经营权，夫妻享有的权利是平等的；另一方面，结婚时，女方往往要到男方家生活，离婚时女方要离开男方，生活有可能陷入困境，在具体分割时对其予以适当照顾体现了法律对弱者的呵护和人道主义关怀。承包经营权的标的是生产资料，
其分割也应有利于充分发挥生产资料的效能，保护农业资源和便于生产生活。
    其次，对一方婚前已经取得的承包经营权，离婚时仍属一方所有。但在夫妻关系存续期间有共同投入且有收益的，应对双方共同的投入和收益依法进行分割。
    再次，夫妻关系存续期间共同取得的承包经营权，因婚后一方在另一方处行使已不现实，考虑到承包对象的不可移转性和承包权收益的延续性，可以采取作价补偿的办法，由取得承包经营权的一方对另一方作出补偿。但因承包物的价值是处于变动中的，故应对承包物的现有价值和现状作出认定，其价值可以由双方协商，也可以由法院委托有关部门进行鉴定。
    最后，我们可以借鉴当前正在推行的经营权流转的做法。经营权的流转实际上是利用承包经营权的物权性，允许承包经营权在不同主体间依法流动，在稳定和完善承包关系的基础上，通过在夫妻之间分割转让承包经营权收益的办法间接实现承包经营权的分割。

王希胜律师

山东高院关于新<婚姻法>适用中若干问题的调查报告 (下)


(二)探望权问题

         探望权是新《婚姻法》新增加的内容，我国《婚姻法》关于探望权的规定具有如下特点：一是探望权的主体有限。探望权的主体仅限于不直接抚养子女的另一方配偶。这与国外一些国家将探望权的主体扩大至夫或妻以外的其他人是不同的。二是探望权的行使方式规定的较简单，其时间、地点、次数等均可由当事人协商，协商不成的，由人民法院判决，人民法院在判决时，有较大的自由裁量权。三是人民法院在决定探望权的中止和恢复上有较大的自由裁量权，只要是父或母的探望不利于子女的身心健康的，人民法院都可以判决中止探望权。

           由于婚姻法的规定过于简单、原则，探望权制度并不完善。实践中亟待解决的问题主要有：第三人可否享有探望权?探望权应如何行使?侵害探望权的责任应当如何认定和承担?

           1．关于第三人的探望问题

           早在《婚姻法》的修改过程中，就有人提出了第三人探望的问题。认为在我国当前的家庭生活中，隔代亲是普遍现象，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间往往具有深厚的感情，这种感情并不比父母子女之间的感情差多少。据调查，在农村有70％。80％的学龄前儿童白天由祖父母照看；在城镇，大约50％的学龄前儿童、低年龄小学生主要由祖父母负责接送上幼儿园、小学。允许夫妻离婚后祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女有利于孙子女、外孙子女的身心健康，符合社会主义道德建设的要求，也是维护中华民族传统美德的体现。因此，除了父或母之外，不与孙子女、外孙子女共同生活的祖父母、外祖父母也应享有探望权。况且，我国法律并不禁止这种探望权。新婚姻法实施后，仍有人坚持这一主张，并认为我国《婚姻法》第28条实际上规定了特殊情况下祖父母可以并且应当探望孙子女。

           我们认为，婚姻法意义上的探望权是不直接抚养子女的父或母的法定权利，该权利是特定的身份权利，不可转让，不可非法剥夺。它可以保证夫妻离异后非直接抚养子女的一方与子女定期相聚以满足其精神上的需要。

       有利于减轻家庭解体给子女带来的伤害，有利于子女的健康成长。既然新婚姻法规定了其权利主体只有父或母，则其他人就无权行使这项权利，探望权主体的扩大已不是司法解释所能够解决的。但是，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的感情满足需要在我国是实际大量存在的，如果一律不允许他们之间的探望，显然是不妥的。这个问题不应从扩大探望权角度解决，而应从有利于孙子女、外孙子女的抚育和健康成长，从权利义务关系上允许其相互探望，而不是新《婚姻法》第38条规定的父或母单独行使的探望权。《婚姻法》中并不存在特殊情形下祖父母、外祖父母的探望权，《婚姻法》第28条所规定的是祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女的抚养义务，这与《婚姻法》第29条规定的有负担能力的兄姐对父母已经死亡或父母无抚养能力的未成年弟妹的扶养义务在性质上是相同的。在上述情形下，扶养人或抚养人实际上是未成年人的监护人，他们的“探望权”是基于监护关系而自然发生的，并非婚姻法意义上的探望权。

           实践中对于父母以外的第三人要求行使探望权的，应区别分析，而不应一概驳回其请求。对于支持第三人的请求的，其依据也不是《婚姻法》第38条，而是《民法通则》中关于监护的规定、《婚姻法》中关于扶养、抚养的规定。

         2．探望权的行使

         《婚姻法》在确定探望的时间和方式上，规定了父母协议和法院判决两种方式，并且确定了协议优先的原则。一般说来，探望的方式分为看望式和逗留式。看望式探望是指非抚养子女的一方父或母以看望方式探望子女。

       而逗留式探望是指在约定或判决确定的探望时间内，由探望人将子女领走并按时送回或接回被探望的子女。两种探望方式各有其优缺点。如看望式探望，一般时间较短，方式灵活，但是不利于探望人和子女的深入交流。

       而逗留式探望，时间较长，有利于探望人和子女深入了解和交流，但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果。在具体案件中，如果当事人协商不成，法院应结合当事人的条件确定具体的探望方式和时间、地点。

           如果父或母探望子女，不利于子女的身心健康，由人民法院依法中止探望的权利，中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。至于何为不利于子女的身心健康，应由人民法院斟酌具体情况确定，一般而言，在探望时对子女进行恫吓、引诱、利用子女从事违法活动、探望人患有难以治愈的传染性疾病等都可以认定为对子女的身心健康不利。人民法院应依法定范围内的人员的申请中止探望权，并由申请人负举证责任。当中止探望权的事由消失后，探望权人可以提出恢复探望权的申请，由人民法院决定是否恢复。

         3．侵害探望权的民事责任

         婚姻法规定了不直接抚养子女的父或母的探望权，同时也规定了另一方的协助义务。实际上，探望权的行使往往依赖于另一方的协助，如果另一方拒不提供相应的协助，而法律又缺乏相应的救济手段，探望权的立法目的便会落空。因此，明确不履行协助义务的法律责任，对于探望权制度的完善是至关重要的。

           我们认为，有协助义务的一方拒不协助探望权人探望子女的，实际上是对探望权的侵犯，这种行为的主要表现是：阻碍不与子女共同生活的一方进行探望，即作为方式侵害探望权；与子女共同生活的一方在对方要进行探望时不履行相应的协助义务，即以不作为方式侵害探望权。这种行为往往出于行为人的主观故意，其目的在于阻碍另一方探望权的正常行使，使其探望子女的正当要求得不到实现。该行为给探望权人带来时间、金钱上的损失，并往往给其带来精神上的伤害。因此，侵害探望权的协助义务人应当承担侵权的民事责任。除了有协助义务的人的行为外，其他人的行为也可能侵害探望权人的探望权，如被探望的子女的祖父母、外祖父母、其他亲属故意阻挠探望权人探望子女，为其探望设置种种障碍等。因而，侵害探望权的侵权行为的主体应不限于直接抚养子女的父或母。

         我国民法规定了侵犯人身权各种形式的民事责任，在探望权侵权中，权利人可以要求侵权人停止侵害、排除妨碍、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。这里重点谈一下赔偿损失和赔礼道歉的方式。

         (1)赔偿损失

         赔偿损失应适用于损失确实存在的情形，该损失既包括直接损失，如因探望子女的目的未能实现而支出的交通、食宿等费用，也包括间接损失，如因未能探望子女而造成的误工损失；既包括财产损失，也包括因未能探望子女而造成的精神损害。

       赔偿损失的主要方式是给付金钱，该方式简便易行，便于执行。金钱给付方式除了适用于造成财产损失和精神损害，实践中有人主张也可以适用于不与子女共同生活的父或母已经没有必要或当事人不要求另一方履行义务的情形，但其金额不宜过高，其数额可以按照未能行使探望权的一方当事人在该段时间内的收入的一定比例确认，以达到惩戒目的。

           对于当事人离婚时约定了探望权的行使方式以及约定如一方不协助另一方行使探望权的，应支付其相应数额的赔偿的，在发生纠纷时是否可以依其约定处理?有人认为，该约定中赔偿属于违约金，是当事人的真实意思，应认定其有效，并按该约定处理。我们认为，法律规定当事人可以约定行使探望权的方式并以约定优先，是尊重当事人意思的体现，但这种约定只是就特定的身份事项进行约定，并不是合同法意义上的合同，因而不能按照合同法的原则处理。如果一方当事人在行使探望权时的行为不符合约定，另一方不能按照约定要求其承担违约责任，而只能要求另一方承担侵权责任。但是在确定赔偿标准时，当事人约定的数额可以作为参考。

           (2)赔礼道歉

           根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，因侵权致人精神损害，但尚未造成严重后果的，受害人请求精神损害赔偿的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。赔礼道歉是较常适用的责任方式，在侵害探望权的民事责任的承担中，适用赔礼道歉的方式，一是可以惩戒人，二是可以加强不与子女共同生活的一方当事人与另一方当事人的感情联络，避免矛盾激化，便于以后的探望，三是可以加强不与子女共同生活的一方当事人与子女的感情，有利于子女的成长，四是有利于避免直接抚养子女的一方当事人因赔偿而陷于经济困境，有利于子女的成长。

           《婚姻法》第48条还规定了对拒不执行有关探望子女的判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关单位和个人应负协助执行的责任。在探望权纠纷中存在判决容易执行难的问题，例如原告在南方居住，被告和孩子在北方居住，为探望子女，原告不远千里从南方到北方探望子女，却因被告的百般阻挠而难以见到子女。被告的行为既是侵权行为，也是拒不履行有关裁判的行为，人民法院可以强制执行有关裁判，从而使原告的探望权得到实现。但是，在执行中，应把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实作好疏导教育工作，使当事人能够为子女的健康成长创造良好的氛围，主动履行协助义务，圆满解决案件。对于那些经常无故阻挠、刁难甚至隐匿子女，拒绝对方当事人行使探望权的人，也可以适当采取强制措施，但不宜直接执行子女的人身。

           (三)离婚时的损害赔偿问题

           离婚损害赔偿制度是新婚姻法的新贡献。随着经济的发展，家庭暴力、虐待遗弃、第三者插足、“包二奶”等现象不断涌现，并成为婚姻家庭纠纷中的新热点。新婚姻法规定的过错赔偿制度，对于维护婚姻家庭、惩戒违法犯罪、维护社会稳定等具有积极的意义。由于离婚损害赔偿制度是《婚姻法》中的新内容，对我国司法审判实践来说，当务之急是深入研究该制度的最基本问题：离婚损害赔偿责任的性质应如何界定；离婚损害赔偿的构成要件是什么；实践中离婚损害赔偿的权利主体和义务主体如何确定主体，等等。我们在审判实践中，也结合实际对这些问题进行了探索。

           1．离婚损害赔偿责任的性质

       离婚损害赔偿责任的性质应界定为侵权责任还是为违约责任，历史上，在不同时期有不同的做法，这主要是由对婚姻性质的不同认识所决定的。

           关于婚姻性质，主要有契约说和制度说两种学说。契约说产生于近代的资产阶级革命，是个人主义、自由主义理念的产物，也是资产阶级民法契约自由原则的体现。契约说主张，独立的意思主体即夫与妻，且由于当事人自由意志，而其意思业已合致(即愿与对方结婚)者，当即发生权利义务的夫妻关系，据以约束当事人，故结婚行为实与财产法上的契约别无二致。1791年法国大革命确立了“法律承认婚姻为市民契约”的原则，1804年《法国民法典》第146条进一步规定“无合意即无婚姻”，使婚姻作为契约深入人们的观念。

           从婚姻的表面上看，婚姻关系的确立和解体确实是当事人意思合致的结果，但从婚姻的实质看，它不仅是婚姻当事人意思自治的产物，同时也是伦理道德和法律规范下的自治，其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性，保护“弱者”和“利他”价值取向直接纳入权利义务关系当中；意思自治的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性同构一体，不可分割。它的本质是一种法律强制，比如未婚以及年龄血亲等都有严格的规定，不能逾越。从总体上说，“婚姻作为一种制度是为了回答社会中的这些问题而发展起来的，它源于性，借助了性，但发展成为分配生育的社会责任，保证人类物种繁衍的一种方式。它是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度”。婚姻性质的制度说是从个人本位向社会本位的演变，是婚姻从个人主义向社会责任进化的体现。使婚姻的性质不单纯是个体的选择，而是具有很浓的社会性因素，同时也使婚姻性质更加贴近了它的客观本质，也使婚姻这种特定契约与一般的合同具有了根本的区别。

    两种不同的婚姻理念导致了对离婚损害赔偿责任性质的不同认识。依契约说，离婚损害赔偿属于违约责任，重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待遗弃等被视为违反了基于婚姻契约所产生的同居义务、忠实义务、扶助义务等，因违反这些义务而造成的另一方的损失，在离婚时应当赔偿。依制度说，婚姻是一种社会制度，与生俱来的责任，它保证人类繁衍后代，维系社会正常发展。在一方具有过错时，就侵害了婚姻制度的社会功能，应当受到社会谴责和法律的制裁。据此，离婚时的损害赔偿更具有了侵权责任的成分，侵权的性质比违约的性质更能反映离婚损害赔偿的性质。

           我们认为，契约说和制度说从不同的方面反映了婚姻的性质，但其本身都是不全面的。契约说强调婚姻契约性而忽视了婚姻的社会意义，制度说则强调了婚姻的社会意义而忽视了婚姻是基于当事人的合意而发生的这一事实。制度说并不能充分说明离婚损害赔偿责任的侵权责任性质。婚姻是私人的事情，需要当事人的合意方能发生，这已成为现代婚姻法的重要理念，但婚姻又不是纯粹的私事，婚姻关系一旦建立，就在当事人之间产生了对社会的责任，当事人的权利义务关系也要服从其对社会的责任，于是原本属于当事人意思自治范围内的婚姻义务转化为当事人的法定义务，相应的权利转化为法定的权利。违反这些义务，既是对对方当事人的权利的侵犯，也是对社会利益的侵犯。这两种侵犯各有其责任形式，在当前，法律主要关注的是对对方当事人权利的侵犯。这种侵犯已经属于侵权的范畴。而不再属于违约范畴，离婚时的损害赔偿制度就是对这种侵犯的补救，因而离婚损害赔偿责任属于侵权责任而不是违约责任，从最高人民法院关于婚姻法的司法解释第28条可以知道，我国《婚姻法》中规定的离婚损害赔偿责任也属于侵权责任，而不是违约责任，因为我国一般并不支持违约的精神损害赔偿。

         2．离婚损害赔偿的构成要?/SPAN>

       既然离婚损害赔偿责任属于侵权责任，就应当明确其中被侵害的权利是何种权利。在婚姻法修订过程中，多数学者提出了配偶权的概念，但婚姻法修正案并未采纳这个概念。配偶权是“指合法夫妻间互为配偶关系的基本身份权，权利人享有专属支配其身份利益的权利，对方及其他任何人均负有不得侵犯的义务”。配偶权的内容主要有受尊重权、贞操请求权、同居权、住所决定权、姓名权、配偶的人身自由权、日常事务代理权、协助权等。我国法律虽然没有采纳配偶权的概念，但现代的配偶权概念已经摆脱了传统意义上的人身依附、支配色彩，因而具有可取性，实践中也出现了以侵犯配偶权为名要求赔偿的案件。因此，配偶权在现实中是实际存在的，我国《婚姻法》关于夫妻关系的很多规定就是配偶权内容，离婚时的损害赔偿责任实际上就是侵害配偶权的民事责任。

           离婚损害赔偿的构成要件包括：

           (1)行为的违法性。《婚姻法》第46条规定了4种严重违反婚姻义务或严重侵犯配偶他方的人身权益，并造成离婚的违法行为。如果实施的是法定违法行为之外的其他违法行为，如赌博、吸毒等，或虽实施了前述法定违法行为尚未导致离婚的，均不得提起损害赔偿请求。这里着重谈一下有配偶者与他人同居的情形。

           《婚姻法》司法解释关于有配偶者与他人同居的定义是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。因为仅仅有一两次在一起短暂的起居、性生活，是不正当关系的行为，不能算是同居。如果在一起生活时间很短，即使发生性关系甚至怀孕也不宜认定为同居关系。连续稳定的共同生活至少应连续15日以上或1年累计30日以上方可认定为同居关系，如果时间太短就认定为同居关系，不利于婚姻的稳定，也与现实不符，与最高法院的司法解释精神相悖。除时间因素外，认定同居关系时还应考虑配偶一方在与第三者同居期间是否还与其配偶联系，对家庭、子女是否还尽义务，同居是在夫妻分居期间还是因为一方在外地工作、出差等因素综合分析，不能简单机械地认定。同居还必须导致离婚，如果虽有同居的事实，过错方悔改后，另一方又因其他原因要求离婚的，则不能援引此项提出赔偿要求。    如果过错方承认与第三者的同居关系而要求离婚的，是否能够认定夫妻感情确已破裂?我们认为，只要具备同居的事实，无论哪一方提出离婚都不影响对夫妻感情确已破裂的认定。过错方有了第三者，说明夫妻之间的感情基础已经不存在，不论另一方是否同意离婚，都应认定为夫妻感情确已破裂。

           (2)有损害事实。即因配偶一方实施了法定违法行为而导致离婚，无过错方配偶由此遭受的财产损害和非财产损害。关于财产损害的范围是否包含期待利益的丧失，理论和实践中存在不同的争论。我们认为，离婚时财产损害的范围，当然包含财产的现实损害，但对于期待利益的丧失是否包含在内，则应区别对待：凡属过错配偶的违法行为造成的夫妻共同财产的期待利益的丧失，应属于财产损害的范围，但配偶继承权等期待权的丧失，则不应包含在内，因为配偶继承权将来能否实现不能确定。

           非财产损害包括人身损害和精神损害。前者指人身受到的伤害，后者指精神损害。

           (3)要有因果关系。由于侵害方的法定违法行为造成了婚姻关系的破裂，并给受害人造成了损害。

           (4)要有主观过错。离婚损害赔偿以配偶一方有故意的主观过错为要件，即配偶一方故意实施法定违法行为。如因过失伤害家庭成员等导致离婚的，不承担离婚损害赔偿要件。

         3．离婚损害赔偿请求权的权利主体

         离婚损害赔偿请求权的权利主体。根据《婚姻法》第46条的规定，只有无过错方的配偶才能享有这一权利，成为请求权的主体。但对于什么是“无过错”，婚姻法未做规定。学术界有不同的看法。我们认为，这里的“无过错”应是指该方配偶没有实施婚姻法第46条规定的4种法定违法行为。

           对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由此受到损害的未成年子女或其他家庭成员是否可以作为离婚损害赔偿请求权的主体?国外有的判例在特定情形下允许未成年子女提出损害赔偿。我们认为，离婚损害赔偿是因配偶一方在婚内实施法定违法行为而导致离婚，过错配偶因此造成无过错配偶的损害而应承担的民事责任，故离婚损害赔偿请求权的主体只能是婚姻当事人，未成年子女或其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿请求权的主体。未成年子女或其他家庭成员因家庭暴力或虐待、遗弃等造成损失的，可以按照民法关于保护公民人身权和财产权的有关规定寻求司法救济。

           以上就婚姻法实施中的热点、难点问题进行了探讨，当然，婚姻法实施中的问题并不限于这些问题，但是这些问题却是在婚姻法的实施中无法回避的问题。我们将结合审判实践继续探索下去。